臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第260號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃勝文 律師
選任辯護人 游婷妮 律師
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第
2323號，中華民國96年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板
橋地方法院檢察署96年度偵字第14901 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於無故侵入他人住宅部分及所定執行刑均撤銷。甲○○共同無故侵入他人住宅，累犯，處有期徒刑叁月。其他上訴駁回。
上開改判部分所處之有期徒刑叁月，與駁回部分所處之有期徒刑壹年貳月，應執行有期徒刑壹年叁月。
事 實
一、甲○○（起訴書誤載為「溫文志」，下同）有下列之前科：㈠、前於民國84年間因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院（下稱基 隆地院）以85年度訴緝字第31號刑事判決處有期徒刑1年4月 確定，並於86年9月2日因縮短刑期假釋出監，假釋期間交付 保護管束，於86年10月29日保護管束期滿，未經撤銷假釋， 其未執行之刑，以已執行完畢論。
㈡、又於93年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地 院）以92年度易字第481 號刑事判決處有期徒刑6 月，並得 易科罰金確定，及因施用毒品案件，經原審以92年度訴字第 1654號刑事判決處有期徒刑9 月及5 月確定，嗣經桃園地院 以93年度聲字第2650 號 刑事裁定上開三罪刑應執行有期徒 刑1 年6 月確定，以及因贓物案件，經原審以92年度簡字第 1979號刑事簡易判決處拘役40日，並得易科罰金確定，且入 監接續執行前揭罪刑，並於94年7 月3 日因縮短刑期執行完 畢出監。
㈢、再於95年間因施用毒品案件，經原審以95年度訴字第1313號 刑事判決處有期徒刑7 月確定，嗣於96年3 月28日縮短刑期 執行完畢出監。
二、詎其仍不知悔改，竟與真實姓名年籍資料不詳、綽號「陳仔 」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有及侵入住宅之 犯意聯絡，於96年6 月5 日下午2 時30分許，共同前往乙○ ○位於臺北縣板橋市○○路○ 段71巷22號4 樓住處，由甲○ ○在樓下把風，「陳仔」則以不詳方式，破壞乙○○上開住
處大門之門鎖後而侵入屋內，徒手竊取乙○○所有之桌上型 電腦主機1 臺、新臺幣（下同）50元銅板60個、10元銅板30 0 個、5 元銅板60個、1 元銅板500 個、金墜子1 個（重量 2 錢，價值約5,000 元）、紫水晶手鍊1 條（價值約16,000 元）等物，得手後，渠等分別騎乘機車（其中甲○○騎乘GA T-333 號重型機車）逃逸；嗣於同日下午6 時許，乙○○返 家發現遭竊而報警處理，經警循線查悉上情。
三、案經乙○○訴由臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面有關證據能力部分：刑事訴訟法第159 條第1 項雖 規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 明定：「被告 以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄 對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證 據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外， 自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證 據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年 度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告及檢 察官於原審審判期日，對於下列經原審調查之證據方法，均 表示對證據能力不爭執，復於審判期日就原審一一提示之前 揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張 有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是參照上 開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明 。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承伊於上開時間，協同「陳仔」至該址 樓下，並搬運該電腦主機至「陳仔」所騎乘機車上之事實， 惟矢口否認有何竊盜犯行，並辯稱：當天「陳仔」說要回家 拿東西，我不知道他去偷東西，警訊筆錄不實在云云置辯。 然查，上開事實，業據被告於警詢時自白不諱（詳見偵查卷
第3至6頁），核與告訴人於偵訊時具結及原審訊問時指訴之 情節（詳見偵查卷第7至8、25至26頁及原審卷第45頁）相符 ，並有監視器翻拍照片6張、車牌號碼GAT-333號重型機車及 安全帽照片2 張及車籍查詢-基本資料詳細畫面1紙（詳見偵 查卷第14至16、18頁）在卷可稽；況被告於警詢時之自白係 出於其自由意思所為，並無不法取供之情形，此為被告所供 承明確（詳見原審卷第25頁），且該筆錄之記載核與被告所 述相符乙節，業經原審勘驗該警詢筆錄之錄音帶屬實，此有 勘驗筆錄（詳見原審卷第34至39頁）在卷可證，則被告空言 指摘該筆錄之記載與其所述，且伊沒有說伊在把風云云，顯 屬無據；又衡諸被告於原審訊問時自承：伊於案發前2、3天 才在網咖認識「陳仔」；他說要回家拿東西，伊跟著他走， 他叫伊在樓下等他一下，15分鐘後他搬1 部電腦下來，請伊 幫到他機車上，伊在車旁等他，過10分鐘後他才又下來，他 說要拿電腦去修，並約10幾分鐘後網咖碰面，但後來他沒有 出現；伊跟他不熟云云（詳見原審卷第24、45頁），則渠等 既係在網咖認識不逾3 天，彼此並不熟識，何以「陳仔」會 將價值不匪之電腦主機交予被告，甚至於10分鐘後始再次出 現？此顯與常情有悖，且觀諸前揭監視器翻拍照片所示，渠 等在該處逗留時間至少自該日下午1時12分起至下午3時15分 許止，顯見被告前開供述渠等停留之時間與事實不符，故被 告事後翻異其詞，係屬卸責之詞，不足採信。則被告前揭於 警詢時之自白核與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證已 臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。至於原審勘驗 警訊筆錄認與被告供詞問答相符，已足採為證據，有無記載 打字聲，並不足以影嚮其證據能力。又告訴人於警訊第1 次 筆錄所說失竊時間雖與偵訊及原審具結之證言不符，應係錯 誤，本院不採為證據。
二、論罪科刑部分：
㈠、核被告所為，係犯刑法第306 條第1 項之侵入住宅罪及同法 第321 條第1 項第2 款之毀壞安全設備竊盜罪。又被告與綽 號「陳仔」之成年男子就上開二犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。另被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。再查被告於95年間因施用毒品案件，經 原審以95年度訴字第1313號刑事判決處有期徒刑7 月確定， 嗣於96年3 月28日縮短刑期執行完畢出監在案，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份在卷可證，是其於受有期徒刑執 行完畢後5 年內故意再犯有期徒刑以上之前揭二罪，為累犯 ，均應依刑法第47條第1 項之規定，各加重其刑。㈡、原審適用刑法第28條、第321條第1項第2款、第47條第1項、
刑法施行法第1條之1，就竊盜部分審酌被告有事實欄一所示 之竊盜、施用毒品等前科，此有上開紀錄表可證，是其素行 非佳，仍不知悔改，不思循正途賺取所需，卻為本次犯行， 其犯罪之動機、目的、手段實屬可議，且所生危害非輕，及 迄今尚未賠償告訴人所受之損失，亦未供出同案共犯，以及 犯後否認犯行，毫無悔意之態度等一切情狀，量處有期徒刑 壹年貳月。經核原審認事用法均無不合，審酌刑法第57條各 款情形後之量刑亦稱妥適，被告上訴否認犯罪或求為減輕， 核無理由，應予以駁回。至於無故侵入住宅部分，檢察官上 訴意旨以：就共同無故侵入他人住宅罪部分，因係累犯，應 依刑法第47條第1 項規定，加重本刑至二分之一。而刑法第 306 條第1 項規定：「無故侵入他人住宅、建築物或附連圍 繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或300元以下 罰金」；至有期徒刑最低刑度為2 月，最高刑度為15年，但 遇有加減時，得減至2 月未滿，或加至20年，此參刑法第33 條第3款規定亦明。是被告所犯刑法第306條第1 項之罪，因 係累犯而有上開加重其刑規定，原審既選科有期徒刑，自應 判處超過2 月以上之刑期，方屬適法。然原審就被告此部分 犯行，仍諭知有期徒刑2 月，應有違誤等語。經核檢察官上 訴為有理由，被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決 仍應予撤銷改判。爰審酌被告前曾犯罪，其犯罪之動機、目 的、手段實屬可議，且所生危害非輕及犯後否認犯行，毫無 悔意之態度等一切情狀，量處有期徒刑叁月。並與上開上訴 駁回部分所處有期徒刑壹年貳月，定其應執行有期徒刑壹年 叁月。以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，刑法第306條第1 項、第47條第1項、第51 條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 24 日 刑事第十一庭審判長法 官 張連財
法 官 林明俊
法 官 楊照男
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳秋雄
中 華 民 國 97 年 3 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第306條第1項：
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處 1 年
以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
中華民國刑法第321條第1項：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。