臺灣高等法院刑事判決 96年度選上更(一)字第13號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 陳建昌律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
甲○○
上二人共同
選任辯護人 李國煒律師
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣桃園地
方法院95年度選訴字第12號，中華民國95年10月12日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度選偵字第22號），
提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○、丙○○部分撤銷。乙○○共同對於具有候選人資格者，行求賄賂，而約其放棄競選，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣肆佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權伍年。未扣案用以行求之賄賂新臺幣壹佰參拾萬元與甲○○、丙○○、黃坤成連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。甲○○共同對於具有候選人資格者，行求賄賂，而約其放棄競選，處有期徒刑參年參月，併科罰金新臺幣參佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權肆年。未扣案用以行求之賄賂新臺幣壹佰參拾萬元與乙○○、丙○○、黃坤成連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。丙○○共同對於具有候選人資格者，行求賄賂，而約其放棄競選，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣貳佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權肆年。未扣案用以行求之賄賂新臺幣壹佰參拾萬元與乙○○、甲○○、黃坤成連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。 事 實
一、緣乙○○係桃園縣楊梅鎮仁美里第17屆里長，於任期即將屆 滿前，已決定參選民國95年6月間舉辦之同里第18屆里長選 舉；另丁○○具有同里里長候選人資格，因角逐第17屆里長 選舉落選，亦欲再度參選第18屆里長。丙○○為乙○○之叔 父，與乙○○均風聞丁○○有意參選里長，丙○○因維護乙 ○○心切，而乙○○對里長選舉又勢在必得，丙○○遂自告 奮勇而出，處理使丁○○退選一事。惟丙○○自行向丁○○ 疏通未果，即於95年3月底某日至甲○○在桃園縣楊梅鎮埔 心市場之豬肉店，與甲○○商議。丙○○、甲○○2人即共
同基於對有候選人資格者行求賄賂，約其放棄競選之犯意聯 絡，推由甲○○前往丁○○處，探詢丁○○參選決心之虛實 及花錢使其退選之可能性，惟丁○○未置可否。丙○○並將 找甲○○向丁○○疏通退選一事告知乙○○，乙○○同意並 與之基於行求賄賂丁○○退選之犯意聯絡而推由甲○○執行 。95年4月9日，候選人登記參選日期在即，甲○○在其豬肉 店與黃坤成閒談間得知黃坤成與丁○○相識，即與黃坤成基 於對於有候選人資格者行求賄賂使之退選之犯意聯絡，推由 黃坤成出面對有候選人資格之丁○○行求賄賂，黃坤成同日 即至丁○○處試以新臺幣（下同）150萬元價格行求丁○○ 退選，丁○○懷疑乙○○前涉嫌以買票當選里長，為蒐集證 據，乃虛應以對，黃坤成即回甲○○處告以150萬元等情， 甲○○旋於同日下午至丙○○所在之工廠內詢其意見，惟丙 ○○認丁○○出價太高，授權甲○○再找丁○○殺價降低金 額，甲○○即告訴黃坤成上揭丙○○不同意150萬元之金額 及授權其殺價等情，經2人討論後，甲○○乃暫定以120萬元 之額度，其私人並另加10萬元共130萬元之金額使丁○○同 意退選。甲○○、黃坤成遂於同年4月11日至丁○○家中， 改以130萬元之條件向丁○○行求賄賂。其間丙○○於同年4 月10日至11日間，在乙○○住處附近，將上揭始末告訴乙○ ○知悉。95年4月12日晚上約8時許，甲○○、黃坤成2人再 度至丁○○住處探詢其決定，丁○○為蒐集乙○○行賄之證 據，藉口要求須乙○○及其父鄧錦灶、其叔丙○○親自到場 方能展現誠意。甲○○即在丁○○家中以電話聯絡鄧錦灶， 丙○○即與不知情之鄧錦灶依言一起前往丁○○住處，鄧錦 灶、丙○○禮貌性與丁○○寒暄後未幾即與甲○○、黃坤成 離開。同晚約9時許，乙○○亦親至丁○○住處，惟見丁○ ○無任何明確表示，遂與稍後折回丁○○住處之甲○○、黃 坤成一起離去。同年4月13日，丁○○仍登記參選仁美里里 長，並於同年5月5日向臺灣桃園地方法院檢察署檢察官檢舉 告發。黃坤成於95年6月5日偵查中供述與案情有重要關係之 待證事項及其他共犯之犯罪事證，經檢察官同意適用證人保 護法規定予以減刑 (黃坤成所犯違反公職人員選舉罷免法罪 ，業經原審判刑並緩刑確定)。
二、案經丁○○告發，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠私人間之對話，該對話內容原僅存於對話之私人間，若對話 中之一人對彼此之對話內容在未經對話之他方知悉之情形下
予以錄音，顯與公權力介入予以監聽性質不同。我國為防止 實施刑事調查之公務員不當侵害人民依據憲法上所保障權利 ，嚴格限制公權力須依法定程序取得監聽權。至於私人間之 對話，若有對話人以外之第三人錄音而為對話者所不知者， 則應視其是否有妨害秘密之情形而予論處。但如僅係在對話 人彼此間，其中一人將對話之內容錄音者，由於對話之內容 本即為對話人所知悉而存在於對話人間，如係為保護自己者 ，即無何不法可言（最高法院94年度台上字第1619號判決參 照）。證人丁○○為蒐集上訴人即被告乙○○、丙○○、甲 ○○、黃坤成等人之犯罪事證，於分別與該等被告交談時私 下自己錄音，無非證明被告等人與其交談時，確有該等交談 內容，且又係為保護自己而為之行為，該錄音所取得之對話 內容當有證據能力。丁○○事後將該等對話內容節錄製成譯 文，由原審勘驗錄音帶之對話內容與譯文大致相符，製有勘 驗筆錄在卷，被告等人及辯護人對此均不爭執，故該錄音譯 文有證據能力。
㈡證人黃許秀娥、證人即共同被告黃坤成、甲○○、丙○○於 檢察官偵查時之證言，均經具結，並無顯不可信之情形，依 刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應有證據能力。被告之 選任辯護人空言指稱無證據能力，或曰對被告不利之部分無 證據能力，要非可採。
二、實體部分：
㈠訊據被告3人均否認有何犯行。乙○○辯稱：事先不知丙○ ○有找甲○○去跟丁○○談退選的事情，丙○○後來有對伊 提到是否要以150萬元使丁○○退選，伊有對丙○○說不行 ，不同意付錢，也沒有說試試看。後來伊去找甲○○，要求 彼等不要再進行了，4月12日是丁○○邀伊去他家，當時是 談由丁○○選代表，伊選里長，但丁○○堅持選里長，雙方 後來不了了之，伊就離開，伊沒有錢，也不可能這樣做，當 時有3個人參選，這樣做會被另一參選人黃阿坤罵，伊已對 選3次，對此次參選很有信心，根本沒有「搓圓仔湯」的必 要，後來也是伊當選。丙○○辯稱：伊沒有為乙○○向丁○ ○「搓圓仔湯」，祇是勸丁○○選代表而已，伊是冤枉的。 甲○○辯稱：因丁○○一直跟黃坤成講錢的事，伊心想沒有 這麼嚴重，大家聊聊，並沒有講要拿錢給丁○○，且黃坤成 與丁○○討論出150萬元，金額是黃坤成講的，都是黃坤成 在談錢的事，伊都未答應云云。
㈡惟上揭事實，業據證人即共同被告黃坤成、證人丁○○、黃 許秀娥證陳明確，被告3人及證人鄧錦灶亦均坦承有於事實 欄所載時地至丁○○家中談論、拜訪、寒喧，被告甲○○復
坦承在丁○○家中有談論到150萬或130萬元的事，且有錄音 譯文，及原審勘驗該錄音譯文與錄音大致相符之勘驗筆錄（ 原審卷第182頁）在卷可稽，而丁○○、乙○○均為具候選 資格之人，亦有桃園縣楊梅鎮公所函檢送之第18屆里長選舉 結果清冊，以及丁○○之戶籍謄本等件存卷足佐（原審卷第 162至171頁、本院更㈠卷二第18頁）。 ㈢證人丁○○於95年5月5日偵查結證稱：黃坤成於95年4月9日 下午約6點多，直接至伊住處，稱係甲○○請其轉達希望伊 不要選，要給伊150萬。4月11日黃坤成又與甲○○共同至其 住處，甲○○表示只能給伊120萬，甲○○自己再加10萬元 ，共130萬。4月12日又來了3次，第1次是黃坤成和甲○○一 起來說130萬元的事。第2次是鄧錦灶、丙○○、黃坤成、甲 ○○4人一起來，也是要求以以前之價錢要伊退選。伊要求 與乙○○本人會面，乙○○不久即來伊住處，‧‧‧，甲○ ○或黃坤成並說照以前的價錢，乙○○當時並未反對等語（ 選他71號卷第2至5頁）。
㈣證人丁○○於原審結證：95年4月9日黃坤成至伊住處表示受 甲○○之託前來要其退選里長，黃坤成並詢問要若干金錢才 願退選，當中談及150萬元；4月11日黃坤成、甲○○先後到 伊家中，伊見甲○○當時自其住家斜對面乙○○家走過來， 甲○○進來後表示只能付120萬，經黃坤成表示上次講好150 萬元，甲○○表示渠本人願再付10萬元，遭伊拒絕；4月12 日黃坤成、甲○○、丙○○、鄧錦灶4人到其家中，拜託讓 乙○○再選一次，交談中有人提及如果可以的話就這樣決定 （意指付130萬元予丁○○作為退選里長之代價），經伊一 再要求，丙○○、鄧錦灶先離去後，乙○○稍後到伊家中， 同樣要求伊不要參選里長（原審卷第72至100頁、第112至13 9頁）。
㈤證人黃許秀娥（丁○○配偶）於原審證稱：黃坤成在4月9日 開價150萬元要求丁○○退選，4月12日黃坤成、甲○○二人 又到家中談論同一事，說總共要給130萬元，丁○○稱先前 150萬元都不答應，豈可能接受130萬元，後來丁○○表示當 事人（指乙○○）不來沒誠意，後來乙○○也有到場等語（ 原審卷第72至101頁）。
㈥證人黃坤成於95年6月5日偵查結證：95年4月初某日，甲○ ○請伊去勸丁○○選鎮民代表，不要選里長，並稱已經和丁 ○○談好了，因為丁○○沒有肯定回答，故請伊去勸丁○○ 接受；伊第1次去丁○○早餐店，丁○○稱甲○○已出價80 萬，叫其不要選里長，另外還有人叫價100萬叫其不要出來 選，當時丁○○還說如果不要出來選，要200萬到300萬。伊
即切一半，問丁○○150萬接不接受？丁○○要伊回去問甲 ○○，並稱要乙○○來說才算數，伊即回去跟甲○○說丁○ ○可能要150萬才會答應，甲○○即答稱要去問乙○○看看 。約隔2日，甲○○即在伊住處後面說鄧 (未明示係乙○○ 或丙○○)150 萬不肯，那就120萬，再加他 (即甲○○自己 )貼10萬，共130萬。隔日晚間伊及甲○○2人即至丁○○家 中。甲○○對丁○○說，150萬對方不同意，就120萬，他 ( 仍指甲○○)自己再加10萬共130萬。丁○○回稱彼2人所說 的不算數，要乙○○本人說的才算數。甲○○即當場打電話 叫鄧錦灶、丙○○來。後來鄧錦灶、丙○○回去後，伊及甲 ○○也離開至乙○○家中。伊對乙○○稱丁○○堅持要其親 自去，乙○○即至丁○○家中。後來伊與甲○○先到外面晃 ，又再回至丁○○家中，當時丁○○與乙○○均在等語 (見 同日偵訊筆錄第2頁)。
㈦證人黃坤成於原審證述：於4月9日到丁○○家中表明受託前 來要丁○○退選里長，因丁○○提及甲○○開價80萬元，黃 小姐開價100萬元，也有人出價2、3百萬元，伊方將價錢折 衷為150萬元，隔日向甲○○說明洽談結果；4月11日伊與甲 ○○再到丁○○家中，大部分由甲○○與丁○○談，甲○○ 開價130萬元，其中10萬元由甲○○自行負擔，但無結論；4 月12日與甲○○再到丁○○家中談，丁○○要求乙○○本人 必須到場，乙○○隨後就到丁○○家中，在整個過程中都是 在講要丁○○退選的事，伊負責傳話，究竟要多少錢就由當 事人決定伊不介入等語（原審卷第72至104頁）。 ㈧證人甲○○於95年6月5日偵查證稱：約95年3月底，丙○○ 即曾至伊豬肉店對伊稱去勸丁○○改選鎮民代表，伊答應後 ，即至丁○○住處問丁○○之意向，請丁○○選鎮民代表， 丁○○則稱需要考慮，伊見狀即離去。後來伊找黃坤成去跟 丁○○講，黃坤成回來伊豬肉店後稱丁○○說好，但要150 萬，伊當天下午即至丙○○工廠告訴丙○○，丙○○說不行 ，太高了，少一點就可以。第2天早上乙○○就騎機車來伊 豬肉店，乙○○說用錢勸退會被另外一位候選人罵，這樣不 行，之後就回去了。當天下午伊即又去找丙○○，丙○○說 沒關係，出錢的不會被罵，拿錢的才會被罵。隔1、2日乙○ ○就至伊豬肉店問事情處理如何，最後稱「你們叔叔處理就 好了，不然怎麼辦。」伊在丙○○工廠內為前揭報告後約2 、3天，即與黃坤成一起去丁○○家中，黃坤成說150萬沒辦 法，只能給120萬，再加甲○○的10萬，總共130萬。丁○○ 說好，但要鄧錦灶、丙○○一起來等語 (選他71號卷第28至 32頁)。
㈨證人甲○○在原審證稱：丙○○風聞丁○○說只要3、5百萬 就要賣，因之要伊去遊說丁○○不要參選里長改參選鎮民代 表，丁○○表示要考慮後，伊再找農會舊識黃坤成去洽談， 黃坤成告知談出150萬元，伊到丙○○上班的工廠告知丙○ ○，丙○○表示太貴，120萬元較差不多，隔日早上乙○○ 就來找伊稱沒有錢，而且這樣做會被黃阿昆（另一有意參選 者）罵，伊為此又去找丙○○，丙○○稱：出錢不會被罵拿 錢的才會被罵等語，隔1、2日丙○○來豬肉店詢問處理情形 ，伊又與黃坤成再與丁○○談130萬，之後乙○○又來說你 們叔叔處理就好，後來丁○○要求乙○○本人及父母親人要 親自拜訪，伊才通知丙○○他們到丁○○家中等語（原審卷 第72至103頁）。
㈩證人丙○○於95年6月5日偵查結證：約95年3月底伊至甲○ ○之豬肉店對甲○○說，請甲○○去找黃坤成看看，看他（ 指丁○○）要多少錢，不要太多錢就給，請丁○○不要出來 選，後來甲○○到伊工廠說丁○○要150萬，伊說太高了， 假如100出頭萬則可以談。在跟甲○○說完的沒幾天，在外 面踫到乙○○，伊就對乙○○稱伊有叫甲○○去問丁○○， 看給一點錢，丁○○是否能不要出來選，當時乙○○也默認 ，就說試試看。150萬是甲○○去工廠跟伊說的，伊在乙○ ○家附近踫到乙○○時也有對乙○○說，伊認150萬元有點 貴，乙○○也說對，後來就談不合了。因為有聽到丁○○要 出來選，當時也聽說丁○○只要一點錢，才會這樣做。當時 是想幫乙○○，少一個競爭對手等語（選他71號卷第36至39 頁）。
證人丙○○在原審證稱：由伊找甲○○，要甲○○去找丁○ ○欲給一點錢希望丁○○退選里長之事，甲○○有告知黃坤 成有談出150萬元，伊認為價錢太高，伊有將上情告知乙○ ○等語（原審卷第72至102頁）。
上揭黃景祺、黃許秀娥證言之基本情節一致，且與丁○○提 出之95年4月9日、4月12日、4月11日之對話譯文相符，該對 話譯文經原審勘驗錄音帶結果，確與錄音帶內之對話內容大 致相同，且甲○○等人上開證詞，與黃坤成、丁○○所供述 、證述之基本情節亦相符合，堪以採信。由以上各人陳述可 知，被告3人與黃坤成為使丁○○退選里長，推由甲○○、 黃坤成居間洽談，於95年4月9日由黃坤成向丁○○開價150 萬元，回報後，丙○○認為價格太高，授權減價，甲○○、 黃坤成於同年4月11日向丁○○行求減價為130萬元，同年4 月12日甲○○、黃坤成再至丁○○家中探詢丁○○之決定， 嗣鄧錦灶（不知情）、丙○○復依言至丁○○家中拜訪以展
現誠意，丙○○雖未言及行賄退選之事，但其餘在場之人確 有人提及如果可以就這樣決定等語。是被告等人推由甲○○ 、黃坤成實際出面向丁○○以金錢行求賄賂，欲丁○○放棄 競選之事實應可確定。又由錄音譯文顯示，95年4月9日黃坤 成首次至丁○○家中談論要求丁○○退選一事時，因丁○○ 始終不肯表態開價，黃坤成乃提及依照甲○○上次里長選舉 開價80萬之金額或者丁○○稱本次里長選舉有黃馨儀者開價 100萬元要求其退選，以各種金額試探丁○○之態度，甚至 表示談出一個價錢後，由參選的人付給退選之人，在對談即 將結束前，黃坤成提出以300萬元之一半即150萬元試探。隨 後於4月11日由甲○○、黃坤成二人再到丁○○家中開價130 萬元要丁○○退選；4月12日黃坤成、甲○○二人先到丁○ ○家中談，再由甲○○通知丙○○、鄧錦灶前來，最後乙○ ○本人也到場，所談論之內容均是為使丁○○退選。依此等 言語內容及行為舉措經過，顯示係以金錢誘使丁○○退選， 且被告等人與丁○○接洽時間距離登記參選日95年4月13日 甚為密接，顯見渠等急切勸退丁○○，減少參選之競爭對手 ，俾利乙○○順利當選。
依上揭說明，由被告等運作經過情形觀之，可見被告等最終 係以130萬元欲約使丁○○退選，且依有利於被告之原則， 爰認定被告等行求之金錢為130萬元。是被告等3人之辯解， 或證人甲○○有利於被告等人之證言，均卸責或迴護之詞， 皆非可採。
乙○○雖以上揭情詞置辯。然：
1.甲○○於偵查中證稱：被告乙○○第2次到豬肉店時向其 稱「你們叔叔處理就好了，不然怎麼辦」，至原審改稱： 乙○○該次是來制止要大家不要再搞下去。惟經檢察官、 原審法官質以甲○○係為報答鄧家早年恩情才出面協調處 理，何以竟不聽從參選人乙○○之意見或者徵詢乙○○父 親鄧錦灶，卻執意繼續與丁○○討價還價時，卻提不出任 何合理說明，祇稱是黃坤成一直來找伊講此事，惟黃坤成 係受甲○○之託辦事，是否繼續進行，甲○○自有決定權 ，豈會本末倒置，甲○○反而受制於黃坤成？又甲○○受 恩於鄧錦灶家之全體兄弟，而非排行最小之丙○○，謂行 求賄賂退選之大事，甲○○祇聽丙○○一人所言，而置其 他更舉足輕重之鄧錦灶、乙○○之意見於不顧，亦不符情 理。何況乙○○於95年6月5日檢察官偵查中針對其是否在 知悉已經與丁○○談到150萬元後，向甲○○表示由叔叔 處理就好，其亦不知道怎麼辦一節時，乙○○答稱「忘記 了，有沒有跟甲○○講也不清楚」，倘乙○○確實反對以
金錢行賄丁○○退選，怎會對此重要且關鍵之問題以遺忘 作答，足見甲○○審判中有利乙○○之證言，乃因其等未 預料丁○○會將多次接洽之內容錄音存證，造成乙○○觸 犯違反公職人員選舉罷免法重罪，而意在迴護乙○○，自 不足採，應以其在檢察官偵訊中供稱乙○○表示渠等叔父 輩處理即可為可採。
2.丙○○於原審及本院前審改稱：關於伊在偵查中供稱乙○ ○在伊告知找甲○○向丁○○談給錢退選一事，乙○○默 認且表示試試看係屬不實，實際上乙○○並未如此說，是 伊自己說「試試看」等語。惟原審公訴檢察官一再確認， 並提出偵訊筆錄，質疑為何在偵查中檢察官針對此問題不 止一次向其確認，其均為相同之回答即「乙○○當時也默 認並說試試看」時，丙○○竟沈默良久，又喝水又嘆氣。 公訴檢察官再詰問其他關於談及行賄時間、金額及相關人 士之反應等問題時，丙○○復要求暫休停與辯護律師溝通 。入庭後公訴檢察官再確認到底乙○○有無說「試試看」 等語時，丙○○先稱「好像有講」，經公訴檢察官再確認 時，答稱「是（有講試試看）」。丙○○在偵查中所為陳 述，距離按發時間最近，且當時係以被告身分接受檢察官 訊問，在檢察官提出相關錄音譯文訊問時，其內心恐懼之 情可以想像，在較無心理防備與不及思慮利害關係之情況 下，自以偵查中所言較為真實而可採。此外，其供述、證 述之情節又與除乙○○外之其他共犯之陳述吻合，應認其 偵查中之供述可以採信。其所以在原審審判中試圖翻供， 係因自責未慮及丁○○會對渠等錄音蒐證，自己年事已高 ，涉嫌犯罪雖然無奈，但其作為將一干人等均一同拖下水 ，特別是正值壯年亟欲從政之親侄乙○○，恐將因此斷送 大好前途，其內心之壓力可以想見！然其本身面對司法審 判及共同從事此事之人亦需有所交代，因之最終於審判中 仍供出實情。顯見乙○○對丙○○找人以金錢疏通丁○○ 退選之事知情，且出言表示試試看，在知悉初步談到150 萬元後，仍同意且稱「你們叔叔處理就好」。再觀以乙○ ○為里長參選人，能否順利當選，對其自身影響最大；而 「金錢疏通搓丁○○之圓仔湯」之最大得利者亦為乙○○ 。丙○○年事已高，且自陳身體不佳，平日尚須到工廠上 班，顯非無所事事之人，若非事前已與乙○○商議妥當， 由丙○○出面促使丁○○退選，焉須事事回報乙○○？實 則不論行求之價金多少，終究仍須由乙○○付款，故方須 一一回報。而乙○○知道最新發展時，復每每親找甲○○ ，所為何來？又在知悉丙○○等人已具體談到以130萬元
可使丁○○退選後，即在甲○○通知下，前往丁○○家中 商談，以「展現誠意」，且依證人丁○○所述，乙○○尚 在場時現場有人說「如果可以就照以前的決定」等語，若 乙○○確實反對，焉能毫無任何反對或質疑？甚且捨當面 制止之有效的方法不為，反與丁○○互相吹捧鼓勵彼此選 鎮民代表？可見以金錢勸退丁○○此事，係依原定規劃， 由丙○○託甲○○後，即由甲○○與黃坤成出面主談，並 由其二人將洽談經過、雙方意向及結果等訊息回報，足見 乙○○與甲○○、丙○○、黃坤成等人間均有犯意聯絡。 故被告乙○○辯稱知情後曾經阻止，此事與伊無關云云， 乃卸責之詞，委無足採。
被告辯稱本件涉及丁○○陷害教唆，且丁○○始終執意參選 ，而無受賄之真意，應諭知無罪。然所謂「陷害教唆」，指 行為人原不具犯罪之故意，因司法警察之設計教唆，始萌生 犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。被告等人係風 聞丁○○有意再度參選，遂主動向丁○○探詢花錢使其退選 之可能性與價錢之多寡，自與陷害教唆不同。又所謂行求， 指自行要求送賄而言。行求、期約、交付行為，屬階段行為 ，如行求者與受行求者已有意思合致，即應成立期約賄賂罪 ，無此意思合致或被拒絕時，仍成立行求賄賂罪。是如已著 手行求行為，無論受行求之一方有何意思表示，該罪即告成 立。被告等人係對於有候選人資格者「行求」賄賂，欲約其 放棄競選，且已著手行求行為，要非祇在預備行求階段而已 ，從而被告辯稱丁○○並無被搓圓仔湯之真意，只能論以行 求未遂，因此罪不罰未遂，應諭知無罪云云，即有誤會。 綜上所述，本件事證明確，被告等3人所辯皆無足採，其犯 行均堪認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施 行。有關本件：
㈠刑法第28條關於共犯規定，修正後已縮小共犯範圍，比較結 果，以新法有利被告。
㈡刑法第33條第5款亦修正為新臺幣1千元以上，以百元計算， 比較結果，以舊法有利被告。
㈢刑法第42條易服勞役之規定，新法以罰金總額與1年之日數 比例折算，舊法則為以罰金總額與6個月日數比例折算，比 較結果，以舊法有利被告。
㈣綜上比較，以舊法有利被告，應整體適用舊法。四、核被告3人所為，均係違反公職人員選舉罷免法第89條第1項 之對於有候選人資格者，行求賄賂，而約其放棄競選罪。被 告3人與黃坤成間，有犯意聯絡及行為之分擔，均為正犯。
丙○○、乙○○推由甲○○、黃坤成出面，先後、數次向丁 ○○行求之行為，均係基於單一之犯意而持續侵害同一法益 ，係屬接續犯，為實質上一罪。
五、原審予以論罪科刑，固非無據。惟被告等人用以行求之賄賂 130萬元部分，依公職人員選舉罷免法第89條第4項前段規定 ，不問屬於犯人與否，沒收之，原判決未宣告沒收，已有未 合。且原判決據上論結欄內未引刑法第37第2項之規定，亦 有疏漏。被告3人上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，請求撤銷 改判，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院 將原判決關於被告3人部分予以撤銷改判。爰審酌乙○○身 為里長，本應以身作則，在競選連任時，更應為民表率，淨 化選風。且民主政治之良窳，人民、社會或國家之進步，端 賴選風是否純淨而可選賢與能為要，乙○○亦應深知此理， 竟仍甘冒不諱而欲達勝選目的，欲私下以金錢交易破壞選舉 之公平性，剝奪選民選賢與能之機會，實難辭其咎，無何顯 可憫恕之情形。另審酌丙○○、甲○○於警詢、偵訊中原已 自白犯罪，態度良好，檢察官起訴時，亦請法院從輕量刑， 丙○○年紀已大，於原審一度為維護乙○○欲翻異前詞，但 終因頓悟而依實證述，甲○○於原審就自己涉案之部分雖未 予否認，惟就乙○○是否涉案竟全盤翻異偵訊中所述，2人 之情況顯有不同，不宜為一致之評價，且亦均無顯可憫恕之 情形。爰斟酌上揭情形及被告3人犯罪之動機、目的、手段 、犯罪所生之危害等一切情狀，分別諭知如主文所示之刑， 並均依公職人員選舉罷免法第98條第3項宣告褫奪公權。被 告3人用以行求之賄賂130萬元雖未扣案，仍應依公職人員選 舉罷免法第89條第4項規定宣告連帶沒收，如全部或一部不 能沒收，以其財產抵償之。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第89條第1項、第4項、第98條第3項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前第28條、第37第2項、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 27 日 刑事第二庭 審判長法 官 呂丹玉
法 官 林恆吉
法 官 李麗玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳啟文
中 華 民 國 97 年 3 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
公職人員選舉罷免法第89條
對於候選人或具有候選人資格者，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其放棄競選或為一定之競選活動者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣200萬元以上2,000萬元以下罰金。候選人或具有候選人資格者，要求期約或收受賄賂或其他不正利益，而許以放棄競選或為一定之競選活動者，亦同。預備犯前二項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之；犯第2項之罪者，所收受之賄賂沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。