臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第5014號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法
院九十六年度訴字第一三一四號，中華民國九十六年十一月十五
日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度
偵字第一五五四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項 第二款規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣。竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國九十 六年六月下旬某日，在台北市信義區○○○路○段四三五巷 三十九弄十三號住處，將約一個小指頭份量（數量不詳）之 甲基安非他命一小包，以新台幣（下同）一千元之代價，販 賣予蔡依嬑施用。另於九十六年七月二十七日上午八時許起 ，蔡依嬑之友人、姓名不詳綽號「小山」之成年男子，多次 打電話與蔡依嬑聯絡，要求蔡依嬑幫忙代為購買價值約三千 元之甲基安非他命以供施用，蔡依嬑於當日下午四時許，以 持用之0000000000行動電話門號，撥打甲○○持 用之0000000000行動電話門號，與甲○○聯絡， 告知「小山」欲購買三千元，後改為六千元之甲基安非他命 ，甲○○乃與蔡依嬑相約於當日下午五時許，在台北市○○ ○路○段四七五巷七弄之黎忠公園碰面交易。嗣於當日近下 午五時許，高世明邀鄭吉恩陪同前往黎忠公園等候，不久蔡 依嬑亦偕「小山」抵達黎忠公園，上前與高世明招呼，甲○ ○取出所攜之甲基安非他命二包（合計淨重零點八九三○公 克，驗餘淨重零點八九一七公克）給「小山」看，並經議價 ，由原先六千元之價格，折扣為五千元，甲基安非他命之數 量二包，價錢五千元達成協議後，「小山」因身上所帶金錢 不足遂前往提款，甲○○則在黎忠公園等待「小山」領錢回 來以便交付毒品，惟旋於當日下午五時二十分許，「小山」 尚未折返完成交易，留在黎忠公園等候之甲○○、蔡依嬑、 鄭吉恩三人，遇台北市政府警察局大安分局員警上前盤查， 警方在甲○○身上查扣所持有尚未交付予「小山」之甲基安 非他命二小包（合計淨重零點八九三○公克，驗餘淨重零點 八九一七公克），在鄭吉恩身上查扣甲○○所轉讓（甲○○ 轉讓第二級毒品部分業經原審判處有期徒刑七月，經被告撤
回上訴確定）而持有之甲基安非他命一小包（淨重零點二六 四○公克，驗餘淨重零點二六三四公克），大安分局員警將 甲○○、鄭吉恩、蔡依嬑帶回大安分局調查，因而查獲上情 。
二、案經台北市政府警察局大安分局報請台灣台北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文。若符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條 之四規定，或雖不符合前述四條各規定，但經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，得為證據；又當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意；刑事訴訟法第一百五十九條第一項至第一百五十九 條之五分別定有明文。
二、查：㈠證人鄭吉恩於九十六年七月二十八日、九十六年八月 十三日偵查及證人蔡依嬑於九十六年八月十三日偵查時，以 證人之身分陳述，係經檢察官告以具結義務及偽證處罰，並 命朗讀證人結文後具結，於負擔偽證罪之處罰心理下證述， 且以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之 情形（九十六年度偵字第一五五四四號卷第八十五頁至第八 十九頁、第一○○頁至第一○四頁之一），是證人鄭吉恩、 蔡依嬑於偵查所為之供述，得為證據。㈡證人鄭吉恩、蔡依 嬑於警詢中之供述，於九十六年十二月二十五日本院準備程 序、九十七年二月十四日本院審理程序，上訴人即被告甲○ ○、辯護人及檢察官未爭執上開證據之證據能力，本院審酌 證人鄭吉恩、蔡依嬑上開言詞陳述作成時之情況，並無非法 取得等不適當之情形，且於原審均經具結作證，由被告及其 辯護人為交互詰問完畢，本院於審判期日亦依法進行證據之 調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，是證人鄭吉 恩、蔡依嬑之前開供述，其瑕疵即經補正，而得作為其於審 判期日所為證言之補強。
貳、實體部分：
一、訊據被告否認有上述販賣甲基安非他命既遂、未遂之犯行， 辯稱：「…九十六年六月下旬，蔡依嬑去我家裡，問我有無 安非他命，我說沒有，剛好我朋友來，我問陳明風，陳明風 說他身上有，蔡依嬑說她身上有一千元，陳明風就將安非他
命交給我。九十六年七月那次，是蔡依嬑打電話給我，約我 去公園碰面，我當時剛好向陳明風買了三千三百元左右，我 放在身上我不知道，我到公園…蔡依嬑說他的朋友要買三千 到五千，我自己本身有吸食…沒有多餘要賣他……我並沒有 要販售給…小山…」（九十六年十二月二十五日本院準備程 序筆錄第二頁）、「…我沒有販賣…（九十六年）七月二十 七日下午被警察查獲，因為當時我在家中吸食安非他命，蔡 依嬑打電話給我，約我在公園見面，我與鄭吉恩一起到公園 ，我到公園才知道蔡依嬑帶一個朋友…我之前是與鄭吉恩在 家中吸食，在公園…蔡依嬑才說她朋友問我有無安非他命， 他說朋友要購買。六月那次我也沒有賣給她，六月中旬因為 我有欠蔡依嬑一千元，我拿錢還她，我並沒有拿毒品給她… 」（九十七年二月十四日本院審判筆錄第二頁）等語。二、經查：
㈠販賣甲基安非他命予蔡依嬑部分：
⑴被告於九十六年六月下旬某日，在其住處，以一千元之代 價，販賣甲基安非他命一包予蔡依嬑之事實，已據證人蔡 依嬑於警詢、偵查證述：「…我在今年（九十六年）五月 份，經過朋友轉述，他（指被告）有在賣毒品…安非他命 （甲基安非他命）…我也只有今年六月份跟他買過，僅此 一次…」（九十六年七月二十八日警詢筆錄，偵查卷第三 十四頁）、「…九十六年六月下旬，在甲○○和平東路家 中，跟他買安非他命（甲基安非他命）一千元…我是去甲 ○○他家找他，跟他說我想用安非他命，甲○○說他那裡 有，叫我拿一千元給他，然後他就把一千元的安非他命拿 給我，我就在甲○○家中施用，這是當場交易，我並沒有 等他去拿回來，他…說他身上有東西…（甲○○有無償提 供安非他命給你用過？）沒有。我跟他都是現金交易，我 也只跟他拿過一次而已…（你有無跟甲○○合資去買安非 他命施用過？）沒有…」（九十六年八月十三日偵查筆錄 ，偵查卷第一○一頁）等語甚詳，復於九十六年十月十八 日原審審理時證稱：「…我在甲○○家用過一次…我用現 金一千元跟甲○○買的…約一個小指頭的量…（你自己向 甲○○拿過幾次安非他命？）一次…（這次是否就是你剛 剛陳述的在六月份在甲○○家中拿的？）對…我錢是拿給 我乾哥甲○○，甲○○拿給誰我就不知道。甲○○就拿東 西給我…（你不是要抵債嗎？怎麼會有一仟元？）甲○○ 先還我一仟元，我又把一仟元拿給甲○○…」（原審卷第 九十九頁反面、第一○○頁反面、第一○一頁正面、第一 ○二頁反面、第一○四頁正面）等語甚詳。而證人蔡依嬑
與被告乃朋友關係，被告為證人蔡依嬑之乾哥哥，此為證 人蔡依嬑所證述無誤，並為被告所供認在卷，衡情兩人間 應無仇隙，被告若無販毒予證人蔡依嬑施用，其自無甘冒 偽證之風險而刻意誣陷被告入罪之必要，且參以證人蔡依 嬑對於被告販賣安非他命予其之次數僅有一次及交易之價 格、數量等情節，均證述綦詳，足認證人蔡依嬑前揭所為 證述應係其親身經歷之事實，自得採為對被告不利之證據 。至被告雖辯稱：當天是蔡依嬑在其住處直接拿錢向陳明 風購買毒品云云，惟被告之住處當日並無其他人在場，業 據證人蔡依嬑於九十六年十月十八日原審審理時證述明確 （原審卷第一○五頁見），再佐以被告先前於警詢時係辯 稱證人蔡依嬑要其幫她向別人購買毒品，而拿一千元給其 ，其向友人購得後拿回住處，蔡依嬑再到其住處一同施用 云云（偵查卷第第十八頁、第二十三頁），與其前揭所辯 顯不相符，由被告辯解前後反覆不一，益見其所辯情虛， 堪認被告所辯應係事後圖卸之詞，不足採信。
⑵按非法販賣第二級毒品甲基安非他命，係政府嚴予查緝之 違法行為，且甲基安非他命可任意分裝或增減其分量，而 每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力 、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販 賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委 難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除 別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外， 尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭 重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品安 非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者， 苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端 義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低 廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合 論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告雖 始終否認有販賣甲基安非他命予蔡依嬑之犯行，而無法查 得販賣之實際利得，惟被告既以一千元之價格販賣甲基安 非他命予蔡依嬑，業經證人蔡依嬑證述如前，苟無利潤可 圖，被告殊無任意以上開價格交易毒品之理，且依證人蔡 依嬑所述其向被告購買之價格與之前向他人購買之價格相 同等語（原審卷第一○二頁），是被告有販賣安非他命牟 利之意圖，已灼然甚明。
㈡販賣甲基安非他命予「小山」未遂部分：
⑴九十六年七月二十七日下午四時許，蔡依嬑以00000 00000行動電話，撥打被告持用之00000000
00行動電話與被告聯絡，同日下午五時許，被告邀鄭吉 恩，蔡依嬑偕「小山」先後抵黎忠公園碰面，之後「小山 」離開，同日下午五時二十分許，大安分局員警上前盤查 被告、鄭吉恩、蔡依嬑三人，自被告身上查扣甲基安非他 命二包，證人鄭吉恩自上查扣甲基安非他命一包之經過， 已據被告、證人鄭吉恩、蔡依嬑供述卷，並有自願受搜索 同意書、台北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品清單、查扣毒品照片（偵查卷第四 十八頁至第六十頁）在卷可稽；前揭扣案之疑似甲基安非 他命結晶體三包，經送驗結果，均檢出甲基安非他命成分 ，自被告身上查扣之二包甲基安非他命合計淨重零點八九 三○公克，驗餘淨重零點八九一七公克，自鄭吉恩身上查 扣之甲基安非他命一包，淨重零點二六四○公克，驗餘淨 重零點二六三四公克，亦有交通部民用航空局醫務中心航 藥鑑字第○九六一一二七號、第0000000號毒品鑑 定書可憑（偵查卷第一○九頁、第一一三頁）。被告並供 稱自其身上查扣之甲基安非他命二包，係其於九十六年七 月二十五日晚上，在台北市信義區○○○路○段四三五巷 三十九弄十三號住處，向前來之白蘭市場某豬肉攤販，以 三千三百元之價錢購買取得，自鄭吉恩身上查扣之甲基安 非他命一包，係其轉讓與鄭吉恩（被告甲○○轉讓第二級 毒品部分業經原審判處有期徒刑七月，經被告撤回上訴確 定）。
⑵被告於九十六年七月二十七日下午五時許，在黎忠公園與 「小山」成年男子進行甲基安非他命交易等情，已據證人 蔡依嬑於警詢、偵查及原審證述：「…（你今〈二十七〉 日下午四時許，有無以0000000000行動電話門 號打給甲○○的0000000000行動電話？）有… 小山…說要買三千元至五千元的安非他命…當時他們在… 黎忠公園見面，雙方有談成交易購買…五千元安非他命（ 甲基安非他命）…（該小山的男子與甲○○見面時，甲○ ○有無拿出安非他命給小山看？）有…小山看到甲○○有 拿出安非他命確認後，說要去領錢，但他沒來得回來，甲 ○○即被警方查獲毒品…」（九十六年七月二十七日第二 次警詢筆錄，偵查卷第三十頁至第三十二頁）、「…小山 …一直打電話拜託我，要我幫他找…隨後向我的乾哥哥電 話詢問是否有毒品，確定有後，我才打電話給小山，告訴 他在指定時、地（警方查獲地點）交易。尚未交易完成， 警方就到了…」（九十六年七月二十八日警詢筆錄，偵查 卷第三十四頁）、「…我在當天下午…打電話給甲○○…
因為我一位朋友…要介紹甲○○給他認識，他要跟甲○○ 買毒品，我跟甲○○說我朋友要買『酒』…安非他命我們 都稱為『酒』，本來是說要買三千…後來我朋友又打一通 給我說要買六千…我又打給甲○○說我朋友要買六千…我 朋友…叫『小山』…甲○○跟鄭吉恩，他們二個一起來… 跟甲○○講好要拿六千元的安他命，我朋友正好去領錢， 警察就過來，我朋友有先看到安非他命…」（九十六年八 月十三日偵查筆錄，偵查卷第一○一頁）、「…小山一直 打電話要我幫他介紹朋友能夠賣他…就幫他介紹甲○○… 他（被告）有把毒品給小山看，小山說好，說要先去領錢 ，叫我在那邊等他…我朋友本來說要拿三千元的安非他命 ，我就介紹甲○○給他認識，讓他們兩個去講，甲○○跟 小山當場講說要…六千元，因為甲○○身上有六千塊的東 西，小山全部都要…（你為什麼在警訊中說雙方談成交易 價格新台幣五千元安非他命？）那是他們兩個講的，因為 我朋友第一次跟甲○○拿安非他命，要便宜他一仟元，用 五千元給他就好…（原審卷第九十九頁、第一百頁、第一 ○一頁反面、第一○二頁）等語甚詳。
⑶證人鄭吉恩亦於警詢、偵查及原審證稱：「…當時我是去 找甲○○拿安非他命…他接獲電話，跟我說他有一個妹妹 要找他…當時我也要回家，所以我跟他一起到公園等他妹 妹…在公園等了約十幾分鐘後，就看到他所稱之妹妹…還 帶一個男子，但我不認識…甲○○所稱之妹妹…見面時才 知道是蔡依嬑…（九十六年七月二十八日警詢筆錄，偵查 卷第四十四頁）、「…我們就在公園聊天…後來蔡依嬑就 帶一位朋友來找甲○○．蔡依嬑的朋友要跟甲○○買安非 他命，但是身上的錢不夠，所以蔡依嬑的朋友就要去領錢 ，甲○○有拿安非他命給蔡依嬑的朋友看過之後，蔡依嬑 的朋友才去領錢，當時他們好像是講五、六千，然後過沒 多久警察就來了…」（九十六年八月十三日偵查筆錄，偵 查卷第一○二頁）、「…一開始只有我和被告二人，後來 蔡依嬑帶他朋友來找甲○○…（蔡小姐或是他朋友有無跟 甲○○說話？）有…當時我正在看手機，好像談的也是跟 安非他命有關…我只聽到蔡小姐的朋友說要去領錢，走了 以後就沒有來了。他們要拿安非他命…後來警察就來了… （九十六年七月二十七日查獲當天黎忠公園你有看到甲○ ○拿安非他命給蔡依嬑的朋友看？）有…（甲○○跟蔡的 朋友是否有講妥多少錢買安非他命？）好像是講好五、六 千元…（你的意思是說有成交？）並沒有成交…就是被告 還沒有拿安非他命給對方…（查獲當天你說有看到蔡小姐
及其朋友找甲○○，你知道蔡小姐的朋友叫什麼名字？） 聽蔡小姐說好像是叫小山…我是有去被告家裡，然後一起 到公園。蔡小姐帶他的朋友來公園…」（九十六年十月十 八日原審審判筆錄，原審卷第一○六頁、第一○七頁、第 一○九頁反面、第一一○頁反面）等語。
⑷而被告於九十六年七月二十七日警詢時亦自白供稱：「… 我被警方查獲之安非他命二包，是在白蘭市場向市場賣豬 肉攤商購買的…是於九十六年七月二十五日晚上…他拿到 我家給我，他當時拿來一小包，大約一點二公克，他有叫 我拿…三千三百元給他…蔡依嬑打電話給我，說他朋友要 安非他命，我才分成二小包…起先向我說要買三千，後來 又說可能要買五千元至六千元…（蔡依嬑及他朋友共向你 拿到多少安非他命？）還沒拿到…（蔡依嬑及他朋友是否 有拿錢給你？）還沒有…」（偵查卷第十五頁至第十七頁 ）等語，與證人證人蔡依嬑與鄭吉恩二人前揭證詞，關於 被告與「小山」在黎忠公園交易毒品之過程均相吻合，並 有九十六年七月二十七日，被告持用之00000000 00行動電話門號與證人蔡依嬑持用之00000000 00行動電話發話及受話之通聯紀錄可佐（另外放），足 證被告此部分之自白真實可採。
⑸至於，
①被告於偵查、原審羈押訊問時供稱：「…（你安非他命怎 麼算？）因為蔡依嬑說她朋友要三千元的安非他命，所以 我就去跟人家拿…（你這兩包安他命，你以三千元給蔡依 嬑朋友，那不就虧三百元）因為我自己有拿出來吸一點… 」（九十六年七月二十八日偵查筆錄，偵查卷第八十二頁 ）、「…當天是蔡依嬑在（九十六年）七月二十七日下午 打電話給我，說他朋友要買三千元安非他命，叫我幫他去 買…當時我剛好身上有二包安非他命…我是以三千三百元 左右，跟『陳明風』買的，買了之後我有施用過，用了三 、四次，安非他命剩三千元以上的價值…是蔡依嬑說她朋 友要，我帶去的目的是要交給蔡依嬑…共同吸食…（蔡依 嬑稱要安非他命，是他朋友要吸食，你給蔡依嬑的安非他 命有無要給他朋友吸食？）我是交給蔡依嬑，他要做怎樣 ，我不知道…」（九十六年八月十三日偵查筆錄，偵查卷 第九十九頁、第一百頁）、「…兩包要賣三千嗎？）對… （那兩包用多少錢買進來？三千三百元…（這兩包以你吸 食的量，可下吸幾次？）差不多十次…（你買來之後，這 兩包吸食了幾次，二、三次…（所以你是以吸食兩、三次 剩下的部分要賣三千元？）那是蔡依嬑說她的朋友（要）
，我說『沒有，假如你要安非他命的話，你先拿去』…我 要送他…蔡依嬑叫我哥哥，他開口要，我就拿給他…」（ 九十六年七月二十八日原審訊問筆錄，九十六年度聲羈字 第三二四號卷第十頁至第十二頁）等詞。惟依被告於警詢 所述：「我目前無業」（九十六年七月二十七日第一次警 詢筆錄，偵查卷第十頁）、「…我被警方查獲之安非他命 二包，是在白蘭市場向市場賣豬肉攤商購買的…他有叫我 拿…三千三百元給他…（你當時有無拿錢給他？）還沒有 …（你要何時拿錢給他？）我要等有錢時再給他…」（九 十六年七月二十七日第二次警詢筆錄，偵查卷第十五頁、 第十六頁）等語，及於原審時供稱：「…我還欠鄭吉恩九 千多元…我本來欠他一萬元，後來有還他三、四千元…」 （九十六年十月十八日原審審判筆錄，原審卷第一一三頁 反面）等，可知被告於查獲當時經濟狀況不佳，為警查扣 之甲基安非他命二包之價錢尚未支付給賣方，且尚積欠鄭 吉恩九千多元；而被告與「小山」素眛平生，此已據被告 供明在卷，衡諸常情，鮮少會將價值高於三千元之甲基安 非他命二包，以三千元之價格賠錢賣給彼此並無任何情誼 之「小山」；又被告與蔡依嬑係朋友，且知悉彼此均有施 用甲基安非他命，此亦據被告、證人蔡依嬑供述在卷，是 被告稱請蔡依嬑施用甲基安非他命之詞，尚無違常情，惟 被告獲查當時所持有之甲基安非他命二包，合計淨重零點 八九三○公克（驗餘淨重零點八九一七公克），數量非微 ，非僅供施用一次之量，且高於被告同日無償轉讓予另一 位友人即鄭吉恩施用之量，淨重零點二六四○公克（驗餘 淨重零點二六三四公克）三倍多，再據被告於九十六年八 月十三日偵查時稱：「…知道蔡依嬑施用安非他命來源？ ）我不清楚。有時我們共同出錢一起去買來吸食…」（偵 查卷第一百頁）等詞，可知被告向來未曾無償提供甲基安 非他命給蔡依嬑施用，因此被告所稱被查獲之甲基安非他 命二包是要無償轉讓與蔡依嬑之詞是否真實，令人存疑。 ②被告於原審及本院審理時又稱：「…當天（九十六年七月 二十七日）查獲到的兩包毒品是我放在身上要自己施用… 是蔡依嬑說有話跟我講…」（九十六年九月十日原審訊問 筆錄，第十頁反面、第十一頁）、「…沒有要將毒品…販 賣給蔡依嬑的朋友…他打電話說要介紹一個朋友給我認識 …」（九十六年九月二十一日原審準備程序筆錄，原審卷 第二十二頁反面、第二十三頁）、「…從頭到尾我都沒有 跟小山講過話…沒有…證人蔡小姐（蔡依嬑）所講的六千 元事實…被查獲到的安非他命…是自己要吸…不是要賣給
小山…」（九十六年十月十八日原審審判筆錄，原審卷第 一○三頁反面）、「…蔡依嬑打電話給我，約我去公園碰 面，我當時剛好向陳明風買了三千三百元左右，我放在身 上我不知道，我到公園…蔡依嬑說他的朋友要買三千到五 千，我自己本身有吸食…沒有多餘要賣他……」（九十六 年十二月二十五日本院準備程序筆錄第二頁）、「…蔡依 嬑打電話給我約我在公園見面…我到公園才知道蔡依嬑帶 一個朋友…在公園現場蔡依嬑才說，她朋友問我有無安非 他命，她說朋友要購買…」（九十七年二月十四日本院審 判筆錄第二頁）等語。按甲基安非他命係政府嚴予查緝之 第二級毒品，是若被告所述係供己施用之詞屬實，衡諸常 情，其於購得甲基安非他命後，除因施用需要，外出會隨 身攜帶供吸食之量數外，均會妥為藏放，以避免遭警查緝 ；而警方自被告查獲之甲基安非他命二包，係被告於九十 六年七月二十五日晚間，在其住處，由到訪之白蘭市場豬 肉攤販購買取得一節，已據被告供明在卷；且依被告歷次 所述，九十六年七月二十七日下午五時許，被告前往黎忠 公園與蔡依嬑碰面之前，已在住處施用過甲基安非他命； 被告既已施用過甲基安非命，卻將上開購得可供施用多次 之甲基安非他命二包攜帶外出，前往黎忠公園之公共場所 與蔡依嬑碰面，顯然不合常理。更由此益見，被告係經蔡 依嬑電話聯絡後，攜該兩包甲基安非他命，前往黎忠公園 與「小山」交易。
⑹依被告所述，警方自其身上查獲之甲基安非他命二包，均 係其於九十六年七月二十五日晚上，以三千三百元之代價 販入（九十六年七月二十七日警詢筆錄，偵查卷第十五頁 、第十六頁；九十六年七月二十八日偵查筆錄，偵查卷第 八十二頁；九十六年八月十三日偵查筆錄，偵查卷第九十 九頁；九十六年十月十八日原審審判筆錄，原審卷第一○ 三頁反面），並表示販入後有施用，是其與「小山」就上 開以三千三百元代價買入，且有施用過之甲基安非他命二 包，達成五千元之交易價錢，已據證人蔡依嬑、鄭吉恩證 述如前，被告確有販賣甲基安非他命牟利之意圖，已彰彰 明甚。足見被告確有攜帶原供自己使用之甲基安非他命二 小包，前往黎忠公園與蔡依嬑之友人「小山」交易，惟尚 未完成販賣行為即被查獲之事實，堪以認定。
㈢按安非他命、甲基安非他命固同屬安非他命類之中樞神經興 奮劑，俗名通常互為混用，惟二者究係不同之第二級毒品， 並以甲基安非他命目前國內濫用最為嚴重。本件由警方自被 告及鄭吉恩查獲之三小包毒品，經檢驗結果均為甲基安非他
命，被告、證人鄭吉恩二人於前述時、地為警查獲，經帶回 警局所採集之尿液經送驗結果，均呈甲基安非他命、安非他 命陽性反應，有交通部民用航空局醫務中心航藥鑑字第○九 六一一二七號、第0000000號毒品鑑定書（偵查卷第 一○九頁、第一一三頁）、台北市政府警察局偵辦毒品案件 尿液檢體委驗單及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用 藥物檢驗報告（偵查卷第一○六頁、第一○七頁、第一一○ 頁、第一一一頁）可稽，足見被告於九十六年六月下旬販賣 予蔡依嬑既遂及九十六年七月二十七日販賣予小山未遂之第 二級毒品為甲基安非他命，是檢察官就此誤載為安非他命， 應予更正。
㈣綜上所述，被告販賣甲基安非他命既遂一次、未遂一次之犯 行，均堪認定，本件事證明確，應予依法論科。三、甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定 之第二級毒品，被告販賣甲基安非他命予蔡依嬑既遂及販賣 甲基安非他命予「小山」未遂之行為，係犯毒品危害防制條 例第四條第二項之販賣第二級毒品罪既遂及同條例第四條第 六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，被告販賣甲基安非 他命（含既未遂）而持有之低度行為，應為其販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。被告就販賣甲基安非他命予「小山」 部分，已著手實施販賣第二級毒品之犯行，惟因遭警方查獲 致未遂，依刑法第二十五條第二項規定，依既遂犯之刑減輕 之。另被告所為甲基安非他命予蔡依嬑之既遂罪，與販賣甲 基安非他命予「小山」之未遂罪，不僅二罪之販賣對象不同 ，且被告之所以會販賣第二級毒品予「小山」，乃因蔡依嬑 之介紹所致，係另行起意所為，故被告主觀上應非出於同一 販賣決定，應予分論併罰。
四、原審以被告販賣甲基安非他命予蔡依嬑既遂及販賣甲基安非 他命予「小山」未遂之犯行，事證明確，依刑事訴訟法第二 百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、 第六項、刑法第十一條、第二十五條第二項規定，並審酌被 告前有麻醉藥品前科（不構成累犯），有本院被告前案紀錄 表在卷可按，其明知第二級毒品甲基安非他命具有成癮性、 濫用性及危害性，竟販賣予他人施用，所為足以擴散毒品並 增加施用毒品之人口，並戕害友人及購毒者之身心健康，其 犯罪所生社會之危害，暨犯後未能坦供犯行，飾詞卸責之態 度，及參酌被告販賣毒品之目的、次數、數量、所得等一切 情狀，販賣第二級毒品既遂部分，量處有期徒刑七年二月， 販賣第二級毒品未遂部分，量處有期徒刑三年八月；並以警 方自被告查扣之甲基安非他命二包（合計淨重零點八九三○
公克，驗餘淨重零點八九一七公克），為查獲之第二級毒品 ，盛裝該毒品之塑膠袋，因與沾附之甲基安非他命無法析離 ，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，諭知 沒收銷燬，被告販賣第二級毒品予蔡依嬑之犯罪所得為一千 元，依同條例第十九條第一項之規定，諭知沒收之，如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之。認事用法均無不當， 量刑亦屬妥適，應予維持。被告否認犯罪提起上訴，為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 6 日 刑事第十三庭審判長法 官 曾德水 法 官 梁耀鑌
法 官 林婷立
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王增華
中 華 民 國 97 年 3 月 6 日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。