臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第3786號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 黃麗蓉律師
張振興律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地
方法院95年度訴字第414號，中華民國96年7月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵續字第35號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。
扣案含有第二級毒品MDMA成份之藍色藥錠拾顆（總淨重貳點柒零公克，驗餘總淨重貳點陸壹公克）及褐色藥錠貳顆（總淨重零點伍肆公克，驗餘總淨重零點伍壹公克），均沒收銷燬之。扣案含有第三級毒品愷他命成份之白色粉末柒瓶（總淨重伍點陸叁公克，驗餘總淨重伍點陸零公克）、含有第四級毒品nimetazepam成份之橘色藥錠拾柒顆（總淨重叁點零陸公克，驗餘總淨重貳點玖肆公克）、盛裝上揭有第三級毒品愷他命成份白色粉末之空包裝瓶柒個、以及含有第三級毒品愷他命殘渣大空瓶壹個、含有第三級毒品殘渣小空瓶貳個，均沒收之。0000000000號行動電話壹支（含SIM卡），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（即ketamine，俗 稱Ｋ他命）、nimetazepam（俗稱一粒眠）分別係毒品危害 防制條例第2條第2項第2、3、4款規定之第二、三、四級毒 品，未經許可，均不得擅自販賣，竟於93年1月8、11、12、 14日，分別以0000000000、0000000000號行動電話，接續向 林則仁（已更名為林源治，綽號「仁哥」，以下稱「林則仁 」），以不詳代價販入MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命、 nimetazepam（俗稱一粒眠），並將購得之毒品藏放於臺北 市○○區○○街48巷9之2號2樓其住處臥房內，意圖伺機出 售與不特定人牟利。嗣於93年4月21日下午7時15分許，為警 持搜索票在上址執行搜索查獲，並扣得含有第二級毒品MDMA 之藍色藥錠10顆（總淨重2.70公克）暨褐色藥錠2顆（總淨 重0.54公克）、含有第三級毒品愷他命成份之白色粉末7瓶 （總毛重13.75公克，不含包裝瓶總淨重5.63公克）、含有 第四級毒品nimetazepam（俗稱一粒眠）成份之橘色藥錠17 顆（總淨重3.06公克）、含有愷他命殘渣之大空瓶1個、含
有愷他命殘渣之小空瓶2個、日記簿1冊等物，始悉上情。二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、公訴意旨原以：被告乙○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他 命（即ketamine，俗稱Ｋ他命）、nimetazepam（俗稱一粒 眠）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3、4款規定 之第二、三、四級毒品，經基於意圖販賣而持有上開毒品之 概括犯意，於92年11月某日，在臺北市大安區○○○路與延 吉街口附近之雅宴舞廳及桃園某處之SKY舞廳，向姓名年籍 不詳、綽號「哲哲」之成年男子，以每顆250元之代價購入 MDMA，每瓶800元之代價購入愷他命，並以1顆50 元之代價 購入nimetazepam（一粒眠）（此部分不能證明被告有此犯 行，詳如後述）。復於93年1月8日，以0000000000號行動電 話，向林則仁以不詳代價販入MDMA、愷他命、nimetazepam （一粒眠），並將購得之毒品藏放於臺北市○○區○○街48 巷9之2號2樓其住處臥房內，意圖伺機出售與不特定人牟利 。嗣於93年4月21日下午7時15分許，為警持搜索票在上址執 行搜索查獲，並扣得含有第二級毒品MDMA之藍色藥錠10顆暨 褐色藥錠2顆、含有第三級毒品愷他命成份之白色粉末7瓶、 含有第四級毒品nimetazepam成份之橘色藥錠17顆等物，因 認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、 第4項之意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品及第四級 毒品罪嫌。嗣於原審96年5月25日審理時，公訴人變更起訴 法條為毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項之販賣 第二、三、四毒品罪（見原審卷第101頁），合先敘明。另 本件被告乙○○除於93年1月8日向林則仁販入毒品MDMA、愷 他命、一粒眠外，並於同年月11、12、14日，接續向林則仁 以不詳代價販入毒品，詳如後述，後述部分雖未經檢察官起 訴，惟與已起訴之93年1月8日販入毒品部分有接續犯之實質 上一罪關係，本院自得併予審理。
二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官依職權核發通訊監 察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項，定有明 文。又通訊監察書應記載下列事項：一、案由及涉嫌觸犯之 法條。二、監察對象。三、監察通訊種類及號碼等足資識別 之特徵。四、監察處所。五、監察理由。六、監察期間及方
法。七、聲請機關。八、執行機關。第5條之通訊監察期間 ，每次不得逾30日；其有繼續監察之必要者，得於期間屆滿 前，重新聲請。前項期間屆滿前，已無監察之必要者，應即 停止監察，同法第11條、第12條，亦有明文。本案監聽係依 上開規定依法監聽，有臺灣士林地方法院檢察署93年甲○安 監續字第000010號通訊監察書在卷可證（見93年度警聲搜字 第380號偵查卷第4頁），則本件監聽符合前開通訊保障及監 察法之法定程序，自具有證據能力。且被告及其選任辯護人 就監聽記錄之內容之證據能力，並不爭執（見原審卷第103 頁、第122頁、第129頁、本院卷第36頁背面至第37頁）。監 聽所得錄音，依憑機械力錄製，未經人為操作、不摻雜個人 主觀意念，具證據能力；將上述具有證據能力監聽所得錄音 具體以文字紀錄，屬公務員本於職務製作的紀錄文書。譯文 所載，並無顯然不可信之情，依刑事訴訟法第159條之4第1 款規定，得為證據。
三、被告之選任辯護人認為扣案之日記簿內容，係屬被告以外之 人審判外的文書，主張並無證據能力云云（見本院卷第37頁 ）。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。然刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款規定：除顯有不 可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書， 從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書 或證明文書，仍得為證據；同條第3款規定：其他於可信之 特別情況下所製作之文書，亦得為證據。此刑事訴訟法第15 9 條之4第3款所定之「其他於可信之特別情況下所製作之文 書」，係指與同條第1款之公文書及同條第2款之業務文書具 有同類特徵，且就該文書製作之原因、過程、內容、功能等 加以判斷，在客觀上認為其有特別可信性，適於作為證明被 告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實存否及其內容之文書而言（參 照刑事訴訟法第159條之4立法說明四，最高法院96年台上字 第2134號、96年台上字第2365號、96年台上字第第4462號、 96年台上字第6716號判決意旨）。再刑事訴訟法第159條之4 第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作 之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規 律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無 預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可 能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況 ，否則有承認其為證據之必要。因此，採取上開文書作為證 據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中， 基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（參照刑事訴訟法
第159條之4立法說明三，最高法院95年台上字第6003號判決 意旨）。揆諸上開說明，刑事訴訟法第159條之4第3款所定 之「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，亦應具備上 開特徵，始得作為證據。本件扣案之日記簿，業經證人即被 告之女友林桂君證述為伊親筆記載（見93偵字第4406號偵查 卷第22頁），其並自承日記簿之內容係記載渠與被告乙○○ 生活點滴或渠個人的生活紀錄（見93偵字第4406號偵查卷第 22頁）。檢視該日記簿，實係林桂君不間斷、有規律之生活 紀錄，有扣案之日記簿可稽（影印本見93偵字第4406號偵查 卷第28頁至第51頁），則該日記簿之記載，無預見日後可能 會被提供作為證據之不實登載動機，客觀上並無顯然不可信 之情況，可認為真實，揆諸上開判決意旨，可認扣案之日記 簿為刑事訴訟法第159條之4第3款所定之「其他於可信之特 別情況下所製作之文書」，有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告乙○○承認扣案之MDMA（搖頭丸）、愷他命、 nimetazepam（一粒眠）等毒品均為其所有，曾以 0000000000行動電話與綽號「仁哥」（經查為林則仁，已更 名為林源治）聯繫購買愷他命一公斤、搖頭丸100顆及一粒 眠20顆，談話中並以「褲子」代稱愷他命，以「衣服」代稱 搖頭丸，且搖頭丸類別尚有「超人」及「黃衣」等情，惟僅 承認持有並施用上開第二、三、四級毒品，否認係意圖販賣 而販入或意圖販賣而持有上開毒品，辯稱：93年4月21日19 時15分許，在住處為警查獲之毒品及空瓶等，均為被告自行 食用或食用後遺留剩餘之毒品及空瓶，檢察官認為被告有意 圖販賣或販賣上開毒品，乃屬誤會云云。
二、經查：
㈠被告為警持搜索票在其住處查獲扣得之藍色藥錠10顆及褐色 藥錠2顆、白色粉末7瓶、橘色藥錠17顆，經送臺北市政府警 察局刑事鑑識中心鑑驗，採氣相層析質譜分析法等鑑驗方法 ，鑑驗結果為：藍色藥錠10顆，總淨重（鑑驗通知書誤載為 「總毛重」，詳如後述）2.70公克；褐色藥錠2顆，總淨重 （鑑驗通知書誤載為「總毛重」，詳如後述）0.54公克；橘 色藥錠17顆，總淨重（鑑驗通知書誤載為「總毛重」，詳如 後述）3.06公克；同色藥錠間分別由外觀檢視均無差異，各 隨機選取藥錠3、2、4顆，各取0.03公克化驗，各驗餘2.61 公克、0.51公克、2.94公克；白色粉末7瓶，總毛重13.75公 克，總淨重5.63公克（空包裝瓶7瓶，重8.12公克），白色 粉末，分別由外觀檢視並無差異，隨機選取3瓶，各取0.01 公克化驗，驗餘5.60公克。藍色藥錠、褐色藥錠均檢出第二
級毒品MDMA成份、白色粉末均檢出第三級毒品Ketamine成份 、疑似一粒眠橘色藥錠均檢出第四級毒品Nimetazepam成份 ，有臺北市政府警察局93年7月16日北市鑑毒字第198鑑驗通 知書（見4406號偵查卷第103頁）。故警方於前揭時地所扣 得被告乙○○所有之藍色藥錠11顆及褐色藥錠2顆、白色粉 末7瓶、橘色藥錠17顆，分別係屬第二、三、四級毒品之事 實，堪以認定。另查被告為警持搜索票在其住處查獲扣得之 疑似MDMA藥物12 顆（含藍色藥錠10顆及褐色藥錠2顆），毛 重3.4公克，淨重3.1公克、疑似K他命白色粉末7瓶，毛重 13.8公克，淨重6.1 公克、疑似一粒眠橘色藥錠17顆，毛重 3.5公克，淨重3.2公克，有臺北市政府警察局刑事證物採驗 紀錄表可稽（見4406 號偵查卷第104頁），然上開鑑驗通知 書記載「藍色藥錠10顆，總毛重2.70公克；褐色藥錠2顆， 總毛重0.54公克」，合計疑似MDMA藥物12顆共重3.14公克， 以及；「橘色藥錠17顆，總毛重3.06公克」，核與臺北市政 府警察局刑事證物採驗紀錄表所載「疑似MDMA 藥物12顆（ 含藍色藥錠10顆及褐色藥錠2顆），毛重3.4公克、疑似一粒 眠橘色藥錠17顆，毛重3.5公克」並不一致，而與該紀錄表 所載「疑似MDMA藥物12顆（含藍色藥錠10顆及褐色藥錠2顆 ），淨重3.1公克、疑似一粒眠橘色藥錠17顆，淨重3.2公克 」相當，因此，可認上開鑑驗通知書所載MDMA藥物12顆（含 藍色藥錠10顆及褐色藥錠2顆）、橘色藥錠17顆之重量，均 應指單純就藥錠本身所為量測之重量，均係指淨重而言，該 鑑驗通知書就此部分均誤載為總毛重，附此敘明。 ㈡0000000000號、0000000000號行動電話分別為被告乙○○、 被告之女友即林桂君所申請，有遠傳電信股份有限公司93年 2月6日回覆臺北市政府警察局內湖分局北市警內分刑字第09 360525706號函所附之行動電話申請人資料表可稽（見93 年 第4406號偵查卷第85頁至第87頁）。被告乙○○自承000000 0000號、0000000000號行動電話均為其使用（見93年第4406 號偵查卷第12頁，本院卷第36頁背面），且為證人即王志泰 於原審結證此事無訛（見原審卷第47頁）。因此，00000000 00號行動電話及林桂君申請之0000000000號行動電話均係被 告乙○○所使用一事，可以認定（另被告雖自承0000000000 號行動電話亦為其所使用，然與本件被告犯行無涉，附此敘 明）。依警方監聽林則仁使用之0000000000號行動電話於93 年1月8日14時58分34秒撥至被告乙○○使用之0000000000號 行動電話之通話記錄：「B:（指被告）仁哥。A:（指仁哥即 林則仁）我在等東西。B:褲子還沒來。A:之前跟我講一個小 時，人現在還沒有到，到馬上叫你過來。B:要多少有多少嗎
？A:應該還有一kg（公斤）。B:很多了。A:我在等他。B:屌 嗎？A:好，我不知道。B:你還沒有試。A:衣服要多少？B: 100啊。A:好，我幫你想辦法。B:超人還是黃衣。A:我看有 沒有剩。B:差不多幾點。A:我等他。B:一粒眠。A:要多少？ B:20件屌一點。A:好。B:你要給我一點。A:好」等語（譯文 見原審卷第67頁）；被告乙○○使用之0000000000號行動 電話於93年1月11日2時54分54秒撥至林則仁使用之00000000 00號行動電話之通話記錄：「我幫你出褲子，讓你賺，先再 給我30就好了」等語（譯文見原審卷第70頁至第71 頁）； 被告乙○○使用之0000000000號行動電話於93年1月12日4時 53分43秒撥至林則仁使用之0000000000號行動電話之通話記 錄：「褲子我要50克，能不能7點之前」等語（譯文見原審 卷第74頁）；被告乙○○使用之0000000000號行動電話於93 年1月14日21時42分撥至林則仁使用之0000000000 號行動電 話之通話記錄，乙○○向林則仁要褲子100克等語（譯文見 93年警聲搜字第380號偵查卷第11頁背面）。且被告亦供稱 ：伊與林則仁之通話係談購買毒品之事，褲子指愷他命，衣 服指搖頭丸等語（見原審卷第135、136頁）。從上可知被告 乙○○與林則仁通話中所稱「褲子」係指愷他命、「衣服」 係指MDMA（搖頭丸），以及被告乙○○於93年1月8、11、12 、14日向林則仁購買毒品MDMA（搖頭丸）、愷他命、 nimetazepam（一粒眠）之事實。
㈢被告乙○○雖辯稱：購買毒品係供己施用云云。按所謂販賣 毒品行為，並不以販入之後復行賣出為為構成要件，祇要以 營利為目的，將毒品購入或賣出，其犯罪即為完成，且販賣 毒品者，其主觀上須有營利之意圖，客觀上有販賣之行為， 即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院 67年台上字第2500號、25年非字第123號判例、93年台上字 第1651號判決意旨參照）。依被告乙○○所使用0000000000 號行動電話於93年1月11日撥至林則仁所使用之0000000000 號行動電話之通話記錄，被告乙○○向林則仁表示：我幫你 出褲子，讓你賺，先再給我30就好了等語（譯文見原審卷第 70頁至第71頁）；93年1月12日被告乙○○又向林則仁要50 克（譯文見原審卷第74頁）；93年1月14日又向林則仁要100 克（譯文見93年警聲搜字第380號偵查卷第11頁背面），可 知被告乙○○向林則仁購入之毒品數量龐大，次數頻繁，若 被告僅為供己施用，應無干冒遭警查獲或放置過久而受潮變 質之風險，而購入超過個人用量甚多之毒品之理；且依上開 93年1月11日之通話內容（「我幫你出褲子，讓你賺，先再 給我30就好了」等語），顯見被告乙○○係從林則仁處取得
毒品販售，而且自願將部分利潤歸林則仁所有。因此，被告 在如此密集之時間內購入大量之毒品，應非單純因供己施用 而購入毒品，則被告辯稱購買毒品係供己施用云云，顯與常 情不符，要難採信。被告基於販賣第二、三、四級毒品之犯 意，於93年1月8、11、12、14日，接續向林則仁販入MDMA（ 搖頭丸）、愷他命、nimetazepam（一粒眠）等毒品之犯行 ，已堪以認定。
㈣另查，扣案被告女友林桂君之日記簿上記載：「（11月14日 ）元現在在放褲子，昨晚一點多和阿孝去找九孔，拿褲子給 他試…我真有點後悔他這樣下去，做這行到底對不對啊」、 「（11月17日）和元元又吵架了，因為他出褲子，讓我粉擔 心，入10000…他告訴我他是為了賺錢，為了以後」、「（ 12月15日）仁哥拿100g一直沒錢可以回我們，我們也不能回 『一支』，很煩，找不到人，怎麼辦100g」、「（12月19日 ）和元很累在家，提早休息睡中，『一支』要拿1000，我們 先給，阿進也打來說東西潮濕，真煩，我好累，生意難做」 等語（見93年偵字第4406號偵查卷第28頁、第29頁、第37頁 、第38頁），參酌被告乙○○自承「褲子」係指愷他命、「 衣服」係指MDMA（搖頭丸）（已如前述），上開日記簿內容 記載：被告「放褲子」、「出褲子」、「拿褲子給他試」、 「仁哥拿100g一直沒錢可以回我們」等語，益證被告乙○○ 確有販賣毒品等情。雖證人林桂君辯稱該日記簿係渠與被告 乙○○共同經營服飾生意之紀錄，與毒品交易無關云云，並 於原審具結證稱：「（你與被告何關係？）是被告的女朋友 」、「（被告在何時、何地賣鞋子、衣服、褲子？）在通化 街，現在還在賣」、「（公司名稱或店名為何？）是擺路邊 攤」、「（擺的地點在何處？）在一家紅林鐵板燒及紅螞蟻 鐵板燒的路中央」、「（被告擺的地點是否固定？）現在有 固定」、「（貨源是何來？）是跟他姐姐拿的」、「（你怎 麼知道這些事？）我有跟他一起賣」、「（『出褲子』是何 意？）是指賣褲子」、「（請『元元送送褲子』是何意？） 是送褲子」、「（星晴送元一件衣服是何意？）是送他一件 衣服之意思」、「（『仁哥拿100g一直沒錢可以回我們，我 們也不能回一支很煩，被誤會錢是在我們這，有點討厭，找 不到人，怎麼辦100g』，其中100g、一支是何意？）是鞋子 100雙，一支是人名」、「（這100雙鞋拿回來了沒有？）還 沒有」、「（為何仁哥欠你們錢，為何你們怕被誤會？）因 為仁哥先透過被告將鞋子拿走，所以我們又欠廠商一支貨款 」、「（一支廠商叫什麼名字，地址在何處？）不知道」「 （『一支要拿鞋子的錢』、『東西潮溼』是何意？）是一支
要向我們要錢，東西潮溼是指鞋子潮溼」云云（見原審卷第 36頁至第46頁），證稱渠與被告在通化街擺地攤販賣衣服、 褲子、鞋子，100g是指100雙鞋、東西潮濕是指鞋子潮濕云 云。然被告乙○○於檢察事務官詢問時陳稱：「（為何林桂 君的日記上會寫『拿100g，37000沒錢給』，是何意？）g應 該是一種衣服的單位，是仁哥想要跟我姊批衣服去賣， 37000是我欠我姊的錢」、「（提示12月19日日記，『一支 要拿1千元』是何意？）『一支』是一個人的名字，一支本 來要把K他命放在我這裡，我不同意。阿進後來向一支買K他 命，後來打跟我抱怨說一支的K他命潮濕」等語（見93年度 偵字第4406號偵查卷第77頁、第78頁），則所稱：「g是一 種衣服的單位」、「東西潮濕是抱怨一支的K他命潮濕」等 情，核與林桂君證稱「100g是指100雙鞋」、「東西潮濕是 指鞋子潮濕」已有不符；且林桂君雖說明渠與被告乙○○在 通化街擺地攤販賣衣服、褲子、鞋子，惟對於渠所稱「仁哥 」、「一支」等廠商之地址、聯絡方式又諉稱「不清楚」、 「不知道」（見原審卷第41頁），因此，證人林桂君辯稱該 日記簿單純僅係渠與被告經營服飾之記錄云云，即非無疑。 又參酌該日記簿所載內容記載：「元現在在放褲子，昨晚一 點多和阿孝去找九孔，拿褲子給他試」、「我真有點後悔他 這樣下去，做這行到底對不對啊」、「和元元又吵架了，因 為他出褲子，讓我粉擔心，入10000」、「他告訴我他是為 了賺錢，為了以後」等語（見93年偵字第4406號偵查卷第28 頁、第29頁），依一般常情，若被告乙○○係在販賣服飾、 褲子，應無憂慮之理。然被告乙○○之女友林桂君竟如此擔 心，可知林桂君知道被告販賣毒品之行為為法所不許，益徵 被告乙○○應係在販賣毒品，而不是在販賣服飾等情。且被 告乙○○與證人林桂君為男女朋友關係，因此，證人林桂君 於原審所為陳述，顯為迴護被告之詞，並不足採。 ㈤綜上所述，被告乙○○販入第二、三、四級毒品，其主觀上 係基於販賣營利之犯意而販入，其犯行已甚明確，被告事後 辯毒品係供己施用，並非為販賣而販入云云，顯係事後卸責 之詞，不足採信。又被告乙○○於93年11、12、14日接續向 林則仁以不詳代價販入上揭毒品部分，雖未據檢察官起訴， 惟此部分與已起訴之93年1月8日販入毒品部分有接續犯之實 質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審理。本 件事證明確，被告基於販賣第二、三、四級毒品之犯意，於 93年1月8、11、12、14日，接續向林則仁販入MDMA、愷他命 、nimetazepam（一粒眠）等毒品之犯行，堪以認定，應依 法論罪科刑。
叁、論罪科刑
一、查被告行為後，刑法部分條文業經修正公布，並均於95年7 月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有 變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律。」，此係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正刑法施行後， 應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為 比較。修正後刑法刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯 罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自 屬法律有變更。其中刑法第55條關於想像競合犯之規定，修 正後增列第55條但書，乃法理之明文化，非法律之變更，並 無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般 法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事 庭會議決議參照）。另刑法第38條雖亦有修正，惟該條第1 項第2款，不論修正前、後均規定：「供犯罪所用或犯罪預 備之物」；同條第3項由原所定「第一項第二款、第三款之 物，以屬於犯人者為限，得沒收之。」，修正為「第一項第 二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。 」，為純文字之修正，非屬法律之變更，自無新舊法比較之 問題，應逕依修正後即裁判時刑法第38條之規定，附此敘明 。
二、按所謂販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為為構成要 件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，其犯罪即為完 成，且販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 （已如前述）。本件被告乙○○基於營利而販賣第二、三、 四級毒品之犯意，於93年1月8、11、12、14日，接續向林則 仁販入MDMA（搖頭丸）、愷他命、nimetazepam（一粒眠） 等毒品之犯行，業已認定如前，雖無積極證據可資證明被告 乙○○於何時何地販售上揭毒品於他人之具體事實，然被告 既係基於販賣營利之目的而販入毒品，揆諸上開說明，被告 所為本件販賣第二、三、四級毒品之犯行即為完成，縱未能 證明被告出售毒品予他人之具體事實，亦不影響本件被告犯 行之成立。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項、第3項、第4項之販賣第二、三、四毒品罪。被告 持有第二、三、四級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為 所吸收，均不另論罪。被告係以一個販賣毒品以營利之犯意 ，同時販入第二、三、四級毒品，即以一販賣行為，同時觸 犯販賣第二、三、四毒品三罪，為想像競合犯，應依刑法第 55條從一重之販賣第二級毒品罪處斷。
三、原審未予詳查，對被告乙○○為無罪之諭知，容有未合；又 原審就本件被告持有第二級毒品MDMA12顆（藍色藥錠10顆、 褐色藥錠2顆）部分，認該毒品係供被告施用所用，因而就 被告持有第二級毒品部分為公訴不受理之諭知。然本件被告 持有第二級毒品之低度行為，係為販賣第二級毒品之高度行 為所吸收，被告持有第二級毒品部分，該毒品並非供被告施 用所用，原審就此部分為公訴不受理之諭知，亦有未洽。公 訴人據此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院 將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知毒品危害之烈，且販賣 行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人 之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，卻仍 意圖營利而販賣第二、三、四級毒品，則為害之鉅，當非個 人一己之生命、身體法益所可比擬，以及所販入毒品之數量 與未及販出即遭查獲，復參酌被告之犯罪手段、品行、智識 程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。 末查，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予 沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品 依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條 例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使 人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別 定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低 ，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以 刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第 11 條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後 段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者 ，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷 燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘 係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使 人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例 相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程 序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所 用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第 13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒 品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒 收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣 而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、 四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則 該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依 刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年台上字 第727號判決參照）。是依上開說明，扣案含有第二級毒品
MDMA之藍色藥錠10顆（總淨重2.70公克，驗餘總淨重2.61公 克）及褐色藥錠2顆（總淨重0.54公克，驗餘總淨重0.51公 克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收 銷燬之。扣案含有第三級毒品Ketamine（愷他命）成份之白 色粉末7瓶（不含包裝瓶總淨重5.63公克，驗餘總淨重5.60 公克）、含有第四級毒品Nimetazepam（俗稱一粒眠）成份 之橘色藥錠17顆（總淨重3.06公克，驗餘總淨重2.94公克） ，均係屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定沒收。扣 案裝有上揭第三級毒品愷他命成份之白色粉末之空包裝瓶7 瓶均係被告所有（業據被告供承）供本件販賣第三級毒品愷 他命犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定沒收 之。扣案含有第三級毒品愷他命殘渣大空瓶1個、含有第三 級毒品殘渣小空瓶2個，因愷他命與空瓶既無法析離，而愷 他命又係第三級毒品，係屬違禁物，依上開說明，不問屬犯 人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。被告乙 ○○所使用與林則仁聯絡販入毒品事宜之0000000000號行動 電話1支（含SIM 卡），係被告乙○○所有（該行動電話門 號為被告乙○○所申請，已如前述，按行動電話服務須以晶 片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電 話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作 為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該 門號開通上線時，該晶片卡之所有權是否移轉於消費者，抑 或仍保留於電信公司，端視其簽訂之服務契約內容如何約定 ，最高法院96年台上字第5046號、96年台非字第61號判決意 旨參照，查依上開行動電話之定型化契約，0000000000號行 動電話所使用之SIM卡，應屬使用者（即被告）所有，附此 敘明），為供本件販賣毒品犯行所用之物，雖未扣案，但不 能證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之 規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至被 告所使用與林則仁聯絡販入毒品事宜之0000000000號行動電 話1支（含SIM卡），由於並非被告所有（為林桂君所有）， 且該行動電話所有人林桂君亦非本件共犯，爰不予沒收。另 至扣案林桂君所有之日記簿1冊，並非被告所有，亦非供本 件犯罪所用之物，故不予沒收，併此敘明。
肆、不另為無罪之諭知
一、公訴意旨另以：被告乙○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他 命（即Ketamine，俗稱Ｋ他命）、Nimetazepam（俗稱一粒 眠）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3、4款規定 之第二、三、四級毒品，未經許可，均不得擅自販賣，竟基 於販賣第二、三、四級毒品之犯意，於民國92年11月某日，
在臺北市大安區○○○路與延吉街口附近之雅宴舞廳及桃園 某處之SKY舞廳，向姓名年籍不詳、綽號「哲哲」之成年男 子，以每顆新臺幣（下同）250元之代價販入MDMA，每瓶800 元之代價販入愷他命，並以一顆50元之代價販入一粒眠，此 部分亦涉犯販賣第二、三、四級毒品罪嫌云云。二、經查，被告乙○○於警詢、檢察事務官詢問時供承：伊於92 年11月某日，在臺北市大安區○○○路與延吉街口附近之雅 宴舞廳及桃園某處之SKY舞廳，向姓名年籍不詳、綽號「哲 哲」之成年男子，以每顆250元之代價販入MDMA，每瓶800元 之代價販入愷他命，並以一顆50元之代價販入一粒眠等情（ 見93年偵字第4406號偵查卷第14頁至第16頁、第77頁）。被 告於原審、本院審理時對於上開事實亦承認不諱，惟辯稱： 係為自己施用，沒有販賣云云（見原審卷第19頁、第132頁 、本院卷第37頁背面、第38頁）。按犯罪事實應依證據認定 之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭 知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分 別定有明文。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯 一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符 ，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。查被告雖自承伊於92 年11月某日，在臺北市大安區○○○路與延吉街口附近之雅 宴舞廳及桃園某處之SKY舞廳，向姓名年籍不詳、綽號「哲 哲」之成年男子，以每顆250元之代價販入MDMA，每瓶800元 之代價販入愷他命，並以一顆50元之代價販入一粒眠等情。 惟除被告上開自白外，卷內並未有其他任何佐證可參；且亦 無法調查是否真有「哲哲」其人，揆諸前開說明，自不能僅 以被告之自白而推認被告有此部分之販入毒品犯行。此外， 復查無其他積極證據足以證明被告有此部分公訴人所指之販 賣第二、三、四級毒品犯行，被告被訴此部分犯罪不能證明 ，本應就此部分諭知被告無罪，惟因公訴人認此部分與前開 論罪部分有修正前連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪 之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第55 條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 12 日 刑事第四庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 陳國文
法 官 周煙平
以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳雅加
中 華 民 國 97 年 3 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。