臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第928號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現羈押於台灣台北看守所中）
選任辯護人 蔡文燦律師
趙立偉律師
楊一帆律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94
年度重訴字第52號，中華民國95年12月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第7785、7786號，追加
起訴案號：同署95年度蒞追字第10號），提起上訴，本院判決後
，經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續運輸第二級毒品，處有期徒刑玖年陸月，未扣案第二級毒品MDMA（含包裝袋）壹萬參仟顆及扣案附表一編號1至16之第二級毒品MDMA（含包裝袋）均沒收銷燬之，附表二編號1、2之手機（含SIM卡）均沒收，運輸第二級毒品犯罪所得新臺幣柒萬元與李志華等連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴共同連續製造第二級毒品部分無罪。
事 實
一、甲○○綽號「旺仔」、「旺哥」，明知MDMA（俗稱搖頭丸） 係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款規定之第二級毒品， 不得運輸、販賣或轉讓，且係行政院依懲治走私條例第2 條 第3項規定公告管制物品項目及其數額甲項第4款之管制進出 口物品，未經許可不得私運來臺，因缺錢花用，竟應姓名年 籍不詳綽號「天哥」成年男子提議，由「天哥」負責自海外 運輸及走私第二級毒品MDMA粉末入境台灣，甲○○負責提供 收件地址及收件人姓名，並接應取貨、尋找製錠工廠，再由 綽號「蟾蜍」李志華（為本院判處有期徒刑9年6月，經最高 法院95年度台上字第6249號駁回上訴確定）依「天哥」指示 交付報酬、製錠費用及轉知製錠相關事宜。其等分工謀議既 定，3人遂共同基於運輸及私運第二級毒品MDMA進口之概括 犯意聯絡，由甲○○覓妥製錠工廠，通知「天哥」及提供郵 寄搖頭丸粉末之收件地址、收件人姓名後，並以其所有「00 00000000」號行動電話與李志華所有「0000000000」號行動 電話對外聯絡，自民國93年某月間起，由「天哥」自荷蘭購 入搖頭丸粉末，由陸路運送至瑞士，經瑞士寄送至臺灣。第 1批搖頭丸粉末於93年7月底至8月上旬間寄至臺灣高雄縣某
處，再轉寄至桃園縣桃園市○○路432號16樓甲○○不知情 之友人王進榮住處（下稱王進榮住處），由甲○○取貨轉交 不知情之林瑞祥（嗣更名「林睿杰」，業經臺灣板橋地方法 院檢察署檢察官以93年度偵字第17302號處分書為不起訴處 分確定）。在臺北縣泰山鄉○○村○○路○段122巷59號工廠 內，以添加乳糖、食用色素等不致產生化學變化方式將搖頭 丸粉末製成共1萬3千顆錠狀搖頭丸。迨製錠完成後，由甲○ ○將錠狀搖頭丸依「天哥」指示悉數寄到高雄某處（未扣案 ），「天哥」則指示李志華交付新臺幣（下同）10萬元予甲 ○○，其中7萬元作為甲○○之報酬，餘3萬元作為製錠費用 。甲○○、李志華、「天哥」等人又承前概括犯意聯絡，以 同一方式將第2批毒品搖頭丸粉末於93年9月初寄至王進榮住 處，甲○○尚未取得報酬即前往取貨，於同年9月6日將該批 搖頭丸粉末以同前價格交由林瑞祥在同工廠內製成1萬3千顆 。嗣經警監聽察悉上情，於93年9月13日晚間，分往甲○○ 位於桃園縣龜山鄉○○街121號住處、李志華位於臺北縣新 店市○○路○段197號1樓住處及林瑞祥位於臺北縣泰山鄉○ ○路○段122巷59號工廠拘提甲○○、李志華、林瑞祥等人， 並經其等同意搜索後，在李志華及甲○○住處分別查扣供本 件使用如附表二編號1、2之手機各1支（均含SIM卡）；在林 瑞祥工廠查扣第2批搖頭丸粉末製錠如附表一編號1至16之MD MA共1萬3,158顆、MDMA失敗品111顆、MDMA粉末；暨林瑞祥 所有附表三所示打錠機、封口機、甲○○交付林瑞祥打錠用 之中模11個、模具（上下沖）12組等物。
二、案經內政部警政署刑事警察局中部打擊犯罪中心、行政院海 巡署中部地區巡防局臺中機動查緝隊（下稱海巡署查緝隊） 暨南投縣政府警察局草屯分局報由臺灣南投地方法院檢察署 呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序方面：
(一)證人李志華於偵查中（94年8月3日），業經具結證述在卷， 因其與上訴人即被告並無任何怨隙，佐以實務運作，檢察官 實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法 取證情事，可信度極高，無顯不可信之情形，復於原審、本 院前審到庭作證，經被告及其選任辯護人行使反對詰問權， 依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應有證據能力。(二)被告甲○○爭執其於93年9月14日警詢筆錄之證據能力。然 ：
⑴被告上開警詢錄音帶未隨卷移送原審，經原審向臺灣士林地
方法院及本院承辦李志華案件之書記官、臺灣臺北地方法院 檢察署承辦青光威毒品危害防制條例案件書記官查詢（原審 卷二第96、97、108 頁），並向臺灣南投地方法院檢察署、 臺灣桃園地方法院檢察署函調上開被告警詢錄音帶，均未能 調取到案（原審卷二第114、115、123 頁），自無法勘驗該 警詢錄音內容是否與警詢筆錄內容相符。
⑵惟證人即製作上開警詢筆錄之刑事警察局偵六隊副組長陳廷 民於原審結證：製作被告警詢筆錄時全程錄音、錄影，被告 精神意識正常，無反應遲鈍、口齒不清或精神恍惚之狀態， 亦未受刑求、威脅或逼供，採一問一答方式。因伊製作筆錄 時都是問「搖頭藥丸」，如被告不知道就會否認，警詢筆錄 內容都是被告所陳，製作完畢後有交被告閱覽，親自簽名及 按指印，倘被告有異議，可在筆錄上敘明，但被告沒有異議 等語（原審卷二第149、141至147 頁）；證人即同為製作警 詢筆錄之刑事警察局偵六隊警員陳冠元於原審證稱：製作警 詢筆錄是數位錄影，燒錄成光碟，光碟片包含影響及聲音。 被告於警詢過程中精神狀況良好，採取一問一答方式，內容 都是照被告陳述記載，記載完畢後會再覆誦確認是否為他的 意思，被告於警詢當時承認他交給林瑞祥製錠之粉末是MDMA 等語（原審卷二第148至150頁）。互核所證情節一致，依其 等所證，顯見當時警詢筆錄並非無全程錄音、錄影。佐以被 告在臺灣南投地方法院檢察署檢察官於93年9月14日晚間9時 2 分許初次偵訊時，坦承警詢供述為事實等語（偵卷第3170 號卷第114 頁），益徵被告於警詢筆錄製作並無以其他不正 方法取供。
⑶又按除急迫情況並經記明筆錄者外，訊問被告時應全程連續 錄音，必要時並應全程連續錄影，固有明文。惟倘被告之陳 述係基於自由意思而非出於不正之方法，且其陳述與事實相 符，縱令對之詢問時未經全程錄音，或事後無法提出錄音帶 以供法院勘驗比對，致公務員實施詢問程序不無瑕疵，仍難 謂其供述之筆錄，絕對不具證據能力（最高法院93年度台上 字第1720號、93年度台上字第4525號、96年度台上字第5115 號、96年度台上字第5717號判決意旨）。本件依陳廷民、陳 冠元證述於製作被告警詢筆錄時，並非無錄音、錄影，祇因 移送保管程序疏失，致事後無法找到被告之警詢光碟以供勘 驗，即難謂係惡意不為錄影或遺失，且被告於上開警詢後， 已於筆錄筆錄內簽名，並於各頁之騎縫處按捺指印，承認該 筆錄與其供述內容無異，有上開警詢筆錄可稽，嗣於檢察官 初次偵訊時，並未抗辯警詢時有以不正方法取供，本院權衡 公共利益及被告基本人權保障，認為社會治安維護之公共利
益，遠大於此警詢錄音無法供勘驗之輕微瑕疵之危害，應認 被告警詢筆錄具有證據能力。
(四)以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及選任辯護 人對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均無意見 （本院卷第42頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院 審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據 ，依刑事訴訟法第159 條之5第2項規定，應具有證據能力， 合先敘明。
貳、實體方面：
一、有罪部分（即追加起訴部分）：
(一)訊據被告坦承於第1 批粉末由「天哥」郵寄來台，伊取貨後 ，交林瑞祥以不改變化學成分之方式製成藥錠，並已收取報 酬及製錠費用共10萬元，再將製錠完成搖頭丸錠依「天哥」 指示寄至高雄某處。第2批循例取貨，尚未收取報酬前，將 粉末交林瑞祥以同一方式製錠，即被查扣等情不諱，惟矢口 否認共同運輸第二級毒品MDMA之情，辯稱：事先不知「天哥 」從國外寄來的藥粉是MDMA，直到第1批加工完成藥錠寄回 高雄，從中留下幾顆問朋友，才說那可能是搖頭丸，伊才知 道云云。經查：
⑴上開由「天哥」自國外二度郵寄搖頭丸粉末至高雄某地轉寄 王進榮住處，由被告取貨交由林瑞祥製錠之事實，業經被告 於警詢中供承不諱（臺灣南投地方法院檢察署93年度偵字第 3396號卷第16至18頁），核與林瑞祥於原審、本院前審所為 證述大致相符（原審卷第19至33、本院前審卷第154頁）， 並有海巡署查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件足參 （偵字第3396號卷第43、44、87、88、144至147頁）。復於 林瑞祥工廠扣得如附表一編號1至16之藥錠共1萬3,158顆、 藥錠失敗品111顆及粉末，附表三編號7所示上、下沖模具合 計12組、中模11個、附表二編號1、2手機等物足憑。而上開 附表一編號1至16藥錠、藥錠失敗品及粉末，經送內政部警 政署刑事警察局鑑定結果，均含有第二級毒品MDMA成分（各 查獲數量及驗餘數量、重量均詳附表一編號1至16所示）， 有該局94年1月3日刑鑑字第093 0191192號鑑驗通知書在卷 可稽（原審卷一第28至39頁，偵字第1697號卷第20至24頁） 。益證由「天哥」自國外郵寄來台，被告前後2次取貨後委 請林瑞祥製錠之粉末均為第二級毒品MDMA無訛。 ⑵被告雖辯稱：第1 批不知「天哥」所寄之粉末係搖頭丸粉末 ，直至第2批才知道「天哥」所寄粉末是搖頭丸云云。然： ①被告於警詢中自承：伊92年因通緝認識綽號「老闆」即「天 哥」之人。93年4 月間，「天哥」知道伊缺錢花用，就叫伊
尋找搖頭丸壓錠工廠。93年5 月尋妥林瑞祥配合製錠，通知 「天哥」後，「天哥」就將粉末郵寄給伊。第1次在8月初、 第2次在9月初交搖頭丸粉末給林瑞祥壓錠。「天哥」指示綽 號「蟾蜍」李志華交給伊10萬元，其中3 萬元給林瑞祥作為 壓錠費用，其餘7萬元是伊酬勞。「天哥」指示每次製作1萬 3千顆的搖頭丸，伊第1次是用水蜜桃的盒子裝好寄到南部。 第2次做好的1萬3千顆搖頭丸還沒寄出即遭查獲。另93年8月 10日夜間9時4分47秒「伊與『天哥』聯絡時，提到這次的版 要換過，要做雙色的」通聯，是指「天哥」要伊做雙色模板 的搖頭丸錠等語（偵字第3396號卷第15至18頁）。佐以被告 製作警詢筆錄時，精神狀態良好，無刑求、逼供，警員均以 「搖頭丸」詢問事情始末，警詢筆錄係依照被告陳述記載等 情，業經陳廷民、陳冠元於原審證述明確。且被告於檢察官 初次訊問上情時，亦明白供承：警詢之供述為事實等語。並 有被告當時所使用之上開手機門號於93年7月26日至同年9月 13日通訊監察譯文在卷可稽（原審卷一第99 至118頁）。勾 稽上情，足證被告於「老闆」即「天哥」之人於第1 次委託 被告尋找製錠工廠時，已知打錠之粉末係搖頭丸粉末，並由 「天哥」將搖頭丸粉末自國外郵寄至臺灣地區轉寄王進榮住 處後，由被告接貨等情至明。被告先於偵查中供述：那是大 陸人要吃的藥等語（偵字第1697號卷第68頁）；復於原審供 述：「天哥」沒有跟我說那是什麼。「天哥」說那是大陸的 藥，要從台灣生產，伊不清楚為什麼不在大陸做等語（原審 卷一第22頁）；於本院前審供稱：「天哥」在大陸當面跟我 說，這是心血管疾病的藥等語（本院前審卷第45頁），前後 所供不一，已難遽信。且倘為心血管疾病之藥粉打錠，何以 未經專業人士處理，率由從事裝潢而毫無醫療背景之被告處 理製錠？復以大陸人工費用低廉，果為大陸人要吃的心血管 疾病藥物，由原產地雇工製錠，除製錠費用低廉外，亦可免 郵寄往返之費用，顯能降低成本，詎反其道而行，所辯自與 常情有悖。
②林瑞祥雖於原審證述：被告拿給伊原料時，是一盒一盒裝， 有一盒有開封再用膠帶黏住，外盒看起來髒髒的，有東西印 在上面等語（原審卷二第25頁）。惟中華郵政股份有限公司 臺北郵件處理中心函詢有關進口國際包裹郵件處理流程一節 ，覆稱：紙盒裝之塑膠袋內有粉狀物之包裹，海關檢驗後， 如內裝係違禁品，郵局依「海關要求」方式會同重封後，海 關當場開立貨物扣押收據交郵局收執，相關郵件則由海關逕 交司法機關處理；如係一般物品，郵局工作人員以印有「驗 關重封」字樣之專用膠帶重新封緘後，續發前途」等情，有
中華郵政股份有限公司臺北郵件處理中心95年2月14日國字 第0955000101號函存卷可參（原審卷二第59頁）。因林瑞祥 未能詳證被告交付之紙盒上究有何字樣，尚無法確定是由海 關檢驗後重封，且該紙盒復未扣案，亦無由認定被告交付林 瑞祥之紙盒係「天哥」所寄運之紙盒，自難以此遽認被告不 知第1批藥粉為搖頭丸粉末。綜上，被告警詢中之自白，與 事實相符，自堪採認。上揭辯詞，不足採信。
⑶被告與「天哥」、李志華間就上開走私及運輸毒品之犯罪事 實，有犯意聯絡及行為分擔之認定依據：
①依卷附被告使用0000000000行動電話監聽譯文記載被告與「 天哥」間對話內容如下：A、93年8月4日10時30分45秒「天 哥」：「先從荷蘭開車把那個東西載到瑞士，瑞士再一個禮 拜把東西寄出來，是最安全的，... 再加上我把它打散2天2 天出，這禮拜出完了，到了我再寄下1包，沒有到，我下1包 也不會出，這樣把傷亡降到最低，這樣也不會1次就垮掉；B 、93年8 月9日14時8分4秒「天哥」：「我到那邊可能要3天 時間，收錢換錢搞東西也要4天，4天時間我驗好了，2 天時 間從荷蘭開車到瑞士，一定要從瑞士出來，瑞士是最乾淨的 地方，... 等於我去到那邊5 天或6天東西第1包才會出來， 等於你收到東西第1包才會是2 個禮拜」，被告：「2個禮拜 」，「天哥」：「唯一一個問題是從荷蘭開車到瑞士中途掉 車，那都全部都沒有了，中途一定有一個灰色地帶，不可能 沿途都這麼光明的啊，... 他寄出來都有單子號碼，... 」 ，被告：「嗯」，「天哥」：「你試過上一次了大家配合度 好很多了，我把時間解釋給你聽，就算他荷蘭到瑞士其中有 1 包掉車，我後面部分就可以停住，停住了我再想辦法進， 這樣就不會全部充公... 」，被告：「我再跟他商量看看」 ；C、93年8 月15日21時4分47秒被告：「這次有沒有要做什 麼新的？... 這次還是一樣用這個版，因為這個版外面風評 不錯... 改顏色就好了」，「天哥」：「沒關係，但是開始 要換版了」，被告：「下次看要做什麼MARK，我再來做」， 「天哥」：「做模板的安全嗎？」，被告：「這個模板安全 」，「天哥」：「因為我想做2個顏色的」，被告：「2色就 對了」；D、93年9 月6日22時50分36秒被告：「桃園市○○ 路432 號16樓」，「天哥」：「名字」，被告；「王進榮， 榮譽的榮」，「天哥」：「OK」等情（偵字第3396號卷第25 、28、29、34、40頁）。參以被告於警詢中供承：93年8月9 日14時8分4秒通訊應該是「老闆」從荷蘭買原料，再運到瑞 士去的；93年8月15日21時4分47秒通訊是「天哥」要我做雙 色的搖頭丸；93年9月6日22時50分36秒通訊是我叫「天哥」
將東西寄過來的住址及收件人姓名等語（偵字第3396號卷第 17反面、18頁）。顯然被告自始明知「天哥」從荷蘭購買搖 頭丸粉末，陸路運至瑞士，由被告提供郵寄之地址及收件人 姓名，再郵寄台灣轉由被告取貨，並依「天哥」指示製錠顏 色，再委由林瑞祥代為製錠等事實，要屬無訛。 ②觀諸李志華當時所使用0000000000門號行動電話監聽譯文所 載李志華與「天哥」對話內容如下：A、93年7 月6日13時20 分17秒「天哥」：原料有1批在路上了，再過1個禮拜，今天 星期2嗎？下星期1就到了」，李志華：「喔」；B、93年8月 19日17時6分47秒「天哥」：「反正我要1個香奈兒」，李志 華：「對」，「天哥」：「1個蝴蝶，然後做2個版，做淡色 ，做淡色還是做單色好」，李志華：「雙色是兩面雙色這樣 子喔！」、「天哥」：「2 個顏色就對了」，李志華：「做 兩個顏色」，「天哥」：「做2個顏色還是1個顏色就好」， 李志華：「1個做1個顏色」，「天哥」：「我是問你1 種做 2 個顏色，你可以粉藍色的蝴蝶一面，粉綠色的香奈兒」， 李志華：「嗯」，「天哥」：「1顆裡面2個版，2個圖案就2 個顏色，這個好嗎？」，李志華：「嗯」。「天哥」：「OK ！你就跟「旺仔」（即甲○○）講」，李志華：「1個版1個 顏色」；C、93年8 月31日19時1分12秒「天哥」：「你去跟 「旺仔」講，那個香奈兒那個版子怎樣？」，李志華：「好 ，那個版，好，我會打給他」等情（偵字第3396號卷第71、 84頁）。佐以李志華於警詢中亦坦承「天哥」有要伊幫忙送 東西等語（偵字第3396號卷第60頁），足見李志華在上述通 話中，與「天哥」談論搖頭丸粉末進口之事及搖頭丸藥錠顏 色版面等事宜，並依「天哥」交代轉知被告上情等事實無訛 。是李志華於原審對通訊監察內容一概否認或稱已忘記云云 （原審卷二第65至79頁），核無足採。
③林瑞祥將被告交付之搖頭丸粉末加工製錠之方式，僅係將該 藥粉加入乳糖、食用色素製成錠劑，並未再添加任何足以引 起化學反應之藥劑等情，業經林瑞祥於原審證述詳實（原審 卷二第25頁），其僅單純將搖頭丸粉末製成錠狀，該搖頭丸 原料，非在臺灣配製，顯見「天哥」向荷蘭某處不明人士購 買時即為第二級毒品MDMA（即俗稱搖頭丸），且屬懲治走私 條例「管制物品項目及其數額」表甲項第4款規定之管制物 品應屬無疑。
④按毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪，不以國 外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之， 且運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以 運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，應以已否起運為既
、未遂之標準。次按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內 ，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階 段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生 之結果共同負責。本件被告事前應「天哥」要求代尋搖頭丸 製錠工廠，迨尋妥林瑞祥同意製錠後，通知「天哥」，並由 被告、李志華與「天哥」以電話聯絡第二級毒品MDMA相關事 宜，有上開通訊監察譯文在卷為憑。再由「天哥」自荷蘭購 買大量第二級毒品MDMA粉末，經陸路瑞士將搖頭丸粉末以郵 寄方式入境台灣地區轉寄由被告所提供之寄送住址及收件人 姓名。被告事中取貨後，委請林瑞祥製錠上萬顆搖頭丸，再 與李志華聯絡，並收受李志華依「天哥」指示交付10萬元報 酬、製錠費用及聽取李志華轉知「天哥」指示有關製錠相關 事宜，復將已製錠完成搖頭丸錠寄至台灣地區高雄某處。可 知被告、「天哥」及李志華3人，早於第1批運輸來台時間之 前，已有電話聯絡將於荷蘭購買第二級毒品MDMA，並運用瑞 士陸路，再郵寄來台之情，顯然其等在「私運管制物品進口 」、「運輸第二級毒品MDMA」之合同意思範圍內，有相互利 用他人之行為，而分擔實行共同達成走私管制物品及運輸第 二級毒品MDMA入台之目的，其等自應對於全部所發生之結果 共同負責。雖第2批毒品未達應運輸之目的地即臺灣地區某 處，即在林瑞祥工廠遭查獲，惟被告對前後2次運輸第二級 毒品MDMA之犯行，具有事前之犯意聯絡，及事中之行為分擔 ，然既已起運，其運輸行為即屬既遂。
⑷綜上所述，被告所辯，均不足採。本件事證明確，應依法論 科。
(二)被告行為後，刑法及配套之刑法施行法、罰金罰鍰提高標準 條例於95年7月1日修正施行，有關本件情形： ⑴修正後刑法第28條已縮小共同正犯範圍，以新法有利於被告 。
⑵修正後刑法將第56條連續犯之規定刪除，此刪除雖非犯罪構 成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法 律有變更，比較結果，以舊法有利於被告。
⑶刑法第33條第5 款有關罰金之最低額度修正後已提高，比較 新舊法，以舊法有利於被告。
⑷綜上比較，以行為時刑法較有利於被告，應整體適用被告行 為時刑法予以論處。
(三)按MDMA係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列之第二級 毒品，並同屬行政院依懲治走私條例第2條第3項（懲治走私 條例第2條於95年7月1日修正施行後，刪除原第2項常業犯規 定，並移列原第3項、第4項至第2項、第3項，惟內容未變更
）授權公告之「管制物品項目及其數額」甲項第4 款規定之 管制進出口物品，不限其數額，均不得運輸及私運。核被告 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品 罪、懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪。被告運 輸第二級毒品前後持有該第二級毒品之低度行為，應為運輸 之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後2次私運管制物品 進口及運輸第二級毒品犯行，時間緊接，所犯各構成要件相 同之罪，顯係基於概括犯意為之，均應依修正前刑法第56條 規定論以一罪，並除運輸毒品法定本刑無期徒刑部分外，均 依法加重其刑。再被告所犯上開運輸第二級毒品罪及私運管 制物品進口罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依 刑法第55條規定（為法理之明文化，非屬法律變更），從一 重之連續運輸第二級毒品罪處斷。被告與「天哥」、李志華 間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(四)原審經審理結果，為被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查 ：⑴原判決僅敘明被告知情而參與接運業經私運進口之走私 物品（即第二級毒品）之犯行，無從憑以推論其與「天哥」 間有共同私運管制物品進口之犯意聯絡，自有理由不備之違 誤。⑵被告第1 批委由林瑞祥製錠1萬3千顆MDMA雖未扣案， 然無證據證明已滅失，原判決漏未諭知沒收銷燬之，亦有未 洽。⑶共同正犯，應對犯罪之全部事實負責，2 人以上共同 圖利，自應負共同責任，雖財物由1 人獨得，諭知沒收追繳 ，其餘共犯亦應連帶負責（最高法院92年度台上字第2422號 判決要旨參照）。被告運輸毒品所得7 萬元，應宣告連帶沒 收。原判決未於理由及主文諭知連帶沒收，自有疏漏。⑷被 告所犯連續運輸第二級毒品之罪，雖依修正前第56條規定加 重其刑，惟於理由欄應敘明該罪法定本刑無期徒刑部分依法 不得加重，僅就得併科罰金刑部分及走私罪部分，依法加重 其刑，原判決未注意及此，難謂適法。被告否認犯罪提起上 訴，雖無理由，惟原判決既有上揭不當之處，自應由本院撤 銷改判。
(五)爰審酌被告無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，甘冒法紀，運輸 、私運進口第二級毒品，且數量龐大，不僅對國民身心健康 造成嚴重危害，亦對社會產生莫大潛在危險，自應嚴加非難 ，暨被告犯罪動機、目的、手段、智識程度、素行及犯後否 認犯行等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆 。被告第1次委由林瑞祥製錠之MDMA錠1萬3千顆，雖未查扣 ，然無證據證明已滅失，及如附表一編號1至16所示之MDMA 錠、MDMA粉末暨MDMA失敗品，均係第二級毒品，均應依毒品 危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。另用以包裝第
二級毒品MDMA之外包裝袋，因與上開毒品MDMA藥錠或粉末密 切接觸，而於送請內政部警政署刑事警察局鑑驗時，已儘可 能將包裝袋內毒品與包裝袋分離後分別秤重，然無論以何種 方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，是 用以直接包覆所運輸毒品之外包裝袋，顯無法與其盛裝之毒 品完全析離，應併依同條例第18條第1項前段之規定沒收銷 燬之。附表二編號1、2之手機，為被告及共犯李志華運輸毒 品用以聯絡之工具，亦經其等於警詢中坦承為其等所有，且 其內之SIM卡依台灣大哥大股份有限公司97年1月2日法大字 第097000102號函示，於消費者申辦門號並將該門號開通上 線時，即將SIM卡之所有權移轉予消費者，均應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定予以沒收。被告於第1次運輸第二 級毒品MDMA所得報酬7萬元，係被告為「天哥」接貨及尋找 製錠廠商所得之報酬，為被告供明在卷，為犯罪所得之財物 ，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定與 李志華等人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之。至於第2次運輸第二級毒品MDMA，被告尚未實際取 得報酬，自無從就此為沒收追繳之諭知。
(六)另查扣：⑴附表三編號6之搖頭丸100顆係於共犯李志華住處 所查扣，惟李志華證稱該搖頭丸係其向他人所購，並非被告 所交付（偵卷第1697號卷第42、43頁，原審卷二第66頁）， 且觀之該扣案之100顆搖頭丸顏色（綠色）與在林瑞祥工廠 扣得之搖頭丸（橘色）不同，有上開內政部警政署刑事警察 局鑑驗通知書可參（原審卷一第32頁），被告於原審中供稱 ：第1次做好的搖頭丸全部依「天哥」之指示寄到高雄，第2 次搖頭丸做好尚未寄出即遭查獲等情，是並無證據憑認李志 華所持有之上揭搖頭丸與本件被告運輸第二級毒品MDMA有關 聯，自難併依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收 銷燬之。⑵附表三編號1所示之電腦、編號2至5之手機，均 乏證據可認係與本案犯行相關聯之物。⑶附表三編號7之中 模11個、上下沖模具12組雖為被告交林瑞祥製錠所用之物， 其餘打錠機、封口機、篩子等物係林瑞祥工廠所使用之物品 ，惟單純將搖頭丸粉末製錠並不構成製造毒品（詳後述所載 ），亦非與本件運輸第二級毒品或私運管制物品進口有關之 物。⑷附表三編號8至10之物，係林瑞祥胞弟林建宏所持有 之物，有海岸巡防總局中部地區巡防局臺中機動查緝隊搜索 扣押筆錄及扣押物品目錄表可稽（偵卷第3396號卷第165至 173頁），無證據證明與本案有關，均不予沒收。二、無罪部分（即原起訴部分）：
(一)公訴意旨另以：被告與「天哥」共同基於製造第二級毒品MD
MA（即搖頭丸）之概括犯意聯絡，先後2次於93年7月下旬、 同年9月6日下午4 時，由被告委託不知情林瑞祥將「天哥」 所交付之搖頭丸粉末加工製造成錠狀，因認被告涉犯毒品危 害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪嫌。(二)公訴人認被告涉犯上開罪名，無非以被告坦承受「天哥」委 託將搖頭丸原料製成錠等情，並有林瑞祥之證詞、扣案之搖 頭丸錠、搖頭丸粉末、搖頭丸失敗品等物、通訊監察譯文等 為主要論據。
(三)惟查，被告交付林瑞祥製錠之原料後，林瑞祥僅加入乳糖及 食用色素壓製成錠，並未產生化學變化等情，業經林瑞祥於 原審證述明確（原審卷二第25頁）；復經函詢臺灣區製藥工 業同業公會，覆稱：依據行政院衛生署編印之中華藥典第五 版所述「錠劑為固體製劑之一種，係由藥品含或不含適當之 稀釋劑製成，依製造方法可分為模製錠劑或壓製錠劑」，其 添加之稀釋劑如乳糖、蔗糖、黏合劑、崩散劑、潤滑劑等成 分或法定色素、香料劑、矯味劑等語，有該公會95年1 月16 日區藥企字第016 號函在卷可稽（原審卷二第51頁），益徵 單純將藥品製成錠，可添加或不添加稀釋劑，亦無需加入產 生化學變化之添加物始得製錠；且警方自林瑞祥工廠所扣得 如附表一編號1至16之搖頭丸錠及搖頭丸失敗品暨尚未製成 錠劑之搖頭丸粉末，均含有第二級毒品MDMA成分，已如前所 述，顯見被告交付林瑞祥製錠之粉末已含有第二級毒品MDMA 成分無訛，是單純將粉末狀之毒品壓製成錠狀之毒品，並非 將非屬毒品之物添加他物產生化學變化後製造成毒品，此一 單純毒品型態、形狀之改變，尚難認係毒品危害防制條例所 稱之「製造」，故此部分尚難認被告有何製造第二級毒品之 犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告涉有製造第二級 毒品犯行，此部分自應為無罪之諭知。
(四)按所謂得追加起訴之「相牽連之犯罪」，係指刑事訴訟法第 7 條所列之相牽連之案件，且必為可以獨立之新訴，並非指 有方法與結果之牽連關係者而言。本件公訴人原起訴被告涉 犯製造第二級毒品罪嫌，嗣於原審審理中以被告另犯運輸第 二級毒品罪及私運管制物品進口罪，與原起訴部分屬一人犯 數罪之相牽連案件關係而追加起訴，原判決就追加起訴之部 分為有罪判決，另以原起訴之製造第二級毒品部分，不能證 明被告犯罪，依法自應就原起訴部分另行諭知無罪之判決， 始為適法，乃原判決僅於理由欄內說明「此部分與前開檢察 官追加起訴論罪之運輸第二級毒品、私運管制物品罪間，具 有修正前刑法第55條後段牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另 為無罪之諭知」等語，自有違誤。被告上訴否認連續製造第
二級毒品，此部分尚非無理由，自應由本院併予撤銷，改為 無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、修正前刑法第28條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 20 日 刑事第二庭審判長法 官 呂丹玉 法 官 林恆吉 法 官 李麗玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖婷璇
中 華 民 國 97 年 3 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。附表
┌──┬──────────────────────────┬──┐
│編號│扣案毒品種類（名稱）及數量 │備註│
├──┼──────────────────────────┼──┤
│1 │第二級毒品MDMA壹仟顆（含外包裝袋毛重貳伍玖點捌貳公克│於林│
│ │，抽貳顆鑑驗，驗餘玖佰玖拾捌顆，淨重貳肆玖點玖伍公克│瑞祥│
│ │） │位於│
│ │ │臺北│
│ │ │縣泰│
│ │ │山鄉│
│ │ │明志│
│ │ │路1 │
│ │ │段12│
│ │ │2 巷│
│ │ │59號│
│ │ │工廠│
│ │ │內查│
│ │ │扣 │
│ │ │ │
├──┼──────────────────────────┼──┤
│2 │第二級毒品MDMA壹仟顆（含外包裝袋毛重貳伍玖點玖捌公克│同上│
│ │，抽貳顆鑑驗，驗餘玖佰玖拾捌顆，淨重貳伍零點壹肆公克│ │
│ │） │ │
├──┼──────────────────────────┼──┤
│3 │第二級毒品MDMA壹仟顆（含外包裝袋毛重貳伍玖點肆玖公克│同上│
│ │，抽貳顆鑑驗，驗餘玖佰玖拾捌顆，淨重貳肆玖點陸陸公克│ │
│ │） │ │
├──┼──────────────────────────┼──┤
│4 │第二級毒品MDMA粉末（含外包裝袋毛重貳拾點貳肆公克，驗│同上│
│ │餘淨重拾點‧肆壹公克） │ │
├──┼──────────────────────────┼──┤
│5 │第二級毒品MDMA壹仟顆（含外包裝袋毛重貳伍玖點柒壹公克│同上│
│ │，抽貳顆鑑驗，驗餘玖佰玖拾捌顆，淨重貳肆玖點捌柒公克│ │
, 台灣公司情報網