台灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第829號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣基隆地方法
院九十五年度訴字第九四七號，中華民國九十六年一月三十一日
第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵
字第五二五八號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審
，本院更為判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。扣案之甲基安非他命伍包（含包裝用無法析離之塑膠袋伍只及貼附之標籤紙叁張，毛重壹佰柒拾柒點玖零陸公克，驗餘毛重壹佰柒拾柒點柒伍陸公克）均沒收銷燬之；另塑膠袋貳只及貼附之標籤紙貳張（共重貳點零柒肆公克）沒收。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級 毒品，不得非法販賣、持有，竟仍意圖營利，於民國九十五 年七月二十日晚間八時許，在台北縣汐止市○○路一帶，以 新台幣（下同）三十萬元之價格，向綽號「董仔（台語發音 ）」之不詳姓名成年男子，販入第二級毒品甲基安非他命五 包（含包裝用無法析離之塑膠袋五只及貼附之標籤紙三張， 毛重一百七十七點九０六公克，驗餘毛重一百七十七點七五 六公克；其中編號四、五部分，另各以一只塑膠袋套裝，該 二只塑膠袋及貼附之標籤紙二張共重二點０七四公克），擬 伺機對外販售。旋於同日晚間九時二十分左右，以其肩揹背 包將上開毒品攜返基隆市○○路八十五巷四十號三樓原租住 處。乃甫行進入房屋，即見基隆市警察局第三分局員警持原 審法院法官簽發之九十五年度聲搜字第五一八號搜索票至該 址執行搜索，而與甲○○之友人黃秀玫、蔡淑惠、竺鴻平在 場；經員警徵得甲○○之同意，於夜間執行搜索，並自甲○ ○之背包內起獲上開毒品。
二、案經基隆市警察局第三分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九 條之一至四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為
證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法第一百五十九條之五定有明文。
㈡查證人黃秀玫、蔡淑惠、竺鴻平警詢中之供證，雖屬被告以 外之人於審判外之言詞陳述，基隆市警察局第三分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、基隆市警察局第三分局查獲涉嫌 毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單，雖屬被告以外之人 於審判外之書面陳述，但經原審當庭提示，被告甲○○均表 示「沒意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，是該等證 言、證物，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定， 應具有證據能力。
㈢扣案之毒品雖係員警在「日沒以後」之「夜間」為搜索而得 ，然關於此搜索之執行，既已徵得執行處所住居人即被告同 意（按：基隆市警察局第三分局搜索扣押筆錄「執行之依據 」乙欄，業經被告按捺指印而表明「同意夜間搜索」之旨（ 見警聲搜字第五五二號偵查卷第二一頁），則與刑事訴訟法 第一百四十六條第一項但書「得例外夜間搜索」之規定相符 。兼以觀諸本案搜索過程，亦核無瑕疵可指，因認此搜索之 執行，於法尚無違誤。從而，本此合法搜索而查獲之扣案證 物，自具有證據能力，而得作為本案審判之證據。 ㈣被告從未爭執其在警詢、檢察官偵查及原審另九十五年訴字 第八九四號案審理中之陳述，有何出於強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事；並在原 法院準備程序中詳確陳明：均是出自其自由陳述等語（見原 審卷第五四頁），是為其任意性之供述，自得採為證據。二、被告經合法傳喚，無正當理由雖未於本院更審之審理期日到 庭陳述，然據其於原審及本院更審前次審理之陳述：其固不 否認曾於上開時地以三十萬元之價格，向「董仔」購買扣案 之第二級毒品甲基安非他命；但矢口否認有何意圖營利而販 入之犯行，辯稱：其係為供己施用，因貪圖享有價差優惠， 同時為免將來貨源中斷，才會一次大量採購云云。其選任辯 護人則為被告辯稱：被告並無營利之意圖，不該當販賣罪名 ；縱認屬於販賣，但其尚未售出即遭查獲，亦僅屬未遂階段 云云。
三、經查：
㈠扣案毒品係被告於上開時地以三十萬元之價格自「董仔」處 所購得，並攜回基隆租住處被查獲等情，迭據被告於警詢至 本院更審前次審理時自白不諱。核與證人黃秀玫、蔡淑惠、
竺鴻平於警詢證稱：被告是警員執行搜索中才回來，毒品是 在被告背包內查獲等情相符（見第一四八六號偵查卷第一七 、二一、二六頁）；且有原審法院九十五年度聲搜字第五一 八號搜索票及基隆市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表在卷可查（見警聲搜字第五五二號偵查卷第二０至 二五頁）。
㈡扣案結晶或結晶性粉末五包，經送請行政院衛生署管制藥品 管理局鑑定結果，判定均檢出甲基安非他命成分（含包裝用 無法析離之塑膠袋五只及貼附之標籤紙三張，毛重一百七十 七點九０六公克，驗餘毛重一百七十七點七五六公克；其中 編號四、五部分，另各以一只塑膠袋套裝，該二只塑膠袋及 貼附之標籤紙二張共重二點０七四公克），有行政院衛生署 管制藥品管理局九十五年十一月二日管檢字第0950011726號 及九十七年一月二十五日管檢字第0970000777號鑑定書在卷 可佐（見第一四八六號偵查卷第六四頁及本院更一卷）。 ㈢茲所應審究者，為被告究係基於何種意圖而持有扣案毒品？ 按販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以 營利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成；惟毒品危害防 制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為被告在主觀上 有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓 行為更嚴重之危害性；被告「營利」之意圖應從客觀之社會 環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認 定（最高法院六十七年度台上字第二五００號、六十九年度 台上字第一六七五號判例意旨參照）。查：
⒈被告於警詢中供陳：本案查獲毒品之基隆市○○路八十五巷 四十號三樓房屋係其所承租云云（見第一四八六號偵查卷第 一二頁）。在原審審理中供稱：其在鋼鐵公司作鐵工，一個 月收入實拿約四萬八千元，從九十五年初開始作鐵工工作等 語（見原審卷第九二頁）。則被告迄至本案被查獲時，僅工 作六個月，總所得不及三十萬元，此外尚需支付房租；另參 以其在原審供稱：（檢察官問：連同居人你都沒有請她免費 施用，是否表示你沒有經濟能力請他人免費施用毒品？）「 是」云云（見原審卷第九三頁）。衡諸國內一般人之生活標 準，衡情，被告之收入應僅足支應一般生活開銷，能偶爾零 星購買少量甲基安非他命施用已非易事；尚難認有經濟餘力 購買、囤積大量甲基安非他命，以供其日後施用。至於其於 原審尚辯稱係以簽賭彩金購買云云，然其並未能具體指出究 在何時、何地自何處贏取多少彩金（見原審卷第九二至九三 頁），足見所辯不足採信。
⒉員警在被告租住處查獲時，雖有證人黃秀玫、蔡淑惠、竺鴻
平在場，然依彼三人之警詢證述：彼等群聚上址之原因，與 扣案毒品無涉云云（見第一四八六號偵查卷第一七、二一、 二六頁）。即令被告本人亦曾多次出言迴護，否認為販賣扣 案毒品予彼三人，或與彼三人共同施用，乃至朋分施用等情 （見原審卷第四八至五０、九三、九五頁）。兼以本案確無 相關資料足以認定「黃秀玫、蔡淑惠、竺鴻平係為取得扣案 毒品始群聚於上址」。則被告一次大量販入扣案毒品之意圖 ，原非為無償轉讓予黃秀玫、蔡淑惠、竺鴻平施用，或與彼 三人合資購買，應毋庸置疑。
⒊至於被告雖辯稱：係基於供己施用之目的而販入扣案毒品云 云。而被告於本次被查獲後，經警採尿送驗結果，併呈毒品 代謝物之陽性反應，檢察官遂以被告有施用毒品犯行向法院 提起公訴，嗣經原審以九十五年度訴字第八九四號判處其施 用第一級毒品及施用第二級毒品罪刑在案，固有本院被告前 案紀錄表及上開刑事判決正本各一份在卷可稽。但查，被告 於原審供稱：九十五年三月以前，其每天施用一次，每次用 量均在０點三公克等語（見原審卷第五０頁）。以被告自述 之施用頻率暨劑量換算，被告本次購買之數量，實可供被告 持續施用長達約一年半之時間，而被告經濟能力並非寬裕， 業據說明如前，衡諸論理法則，被告斷無僅為一己施用之目 的，一次採購長達約一年半之毒品用量，所為供己施用之詞 ，亦非可採。
⒋查毒品為政府嚴禁之物，乃眾所周知，單純持有亦應處以刑 罰，倘非有利可圖，被告何需甘冒風險大量持有？從而，被 告顯係為圖出售營利，始向「董仔」販入扣案毒品，已屬至 明。至其雖尚未及出售即被查獲，仍不影響其販賣既遂罪之 成立。被告之選任辯護人為被告辯稱本件至多為販賣未遂等 詞，允非適法。
㈣綜上，被告為出售營利而販入扣案毒品甲基安非他命犯行， 事證明確，堪予認定，應依法論科。
四、原審據以論科，固非無見。惟查：①甲基安非他命與安非他 命，雖均經毒品危害防制條例第二條同列為第二級毒品，但 該條附表將安非他命及甲基安非他命分別列載，足見二者並 不相同。而扣案五包結晶或結晶性粉末經檢驗結果均有甲基 安非他命成分，已如上述，原判決將之誤為安非他命，顯有 未洽；②本件編號四、五均另有一只套裝用之塑膠袋及貼附 一張標籤紙，並非與各該編號之毒品不可析離之物，此由原 鑑定機關將扣案毒品五包及該二只塑膠袋（含標籤紙）分別 計重可得知，原判決漏未就該二只包裝用之塑膠袋（含標籤 紙）宣告沒收，亦有疏漏。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪
，雖無理由，然原判決既有可議，仍應由本院將原判決撤銷 改判。
五、按刑法上所謂販賣行為，固不以販入後復行賣出為必要，祇 要以營利為目的，而有將毒品販入或賣出二者其一之行為， 即足構成，故意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣 既遂罪論處。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條 第二項之販賣第二級毒品罪；被告持有第二級毒品之低度行 為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書雖僅記 載被告係意圖販賣而在其租住處持有扣案毒品，然被告已供 述其所持有之毒品來源，經認定為意圖營利而販入，是於起 訴事實屬基本犯罪事實相同之實質上一罪，本院自得併予審 理。又關於被告所犯法條部分，公訴人已在原審審理中當庭 更正為毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既 遂罪（見原審卷第九六頁），自應以公訴人當庭更正者為本 案之起訴法條，故無起訴法條是否應予變更之問題。查被告 意圖營利而販入扣案毒品，本擬伺機對外出售以資牟利，惟 其未及售出即為警查獲，所為尚未釀成實害，是倘論處本罪 最低法定本刑「七年有期徒刑」，尚嫌過重，屬法重而情輕 ，是自客觀以言，當有情堪憫恕之處，爰依刑法第五十九條 規定減輕其刑。爰審酌被告正值壯年，不思循正途營生，已 有多次施用毒品前科（見卷附本院被告前案紀錄表），竟圖 販售毒品牟利，影響國人身心健康甚鉅，惟尚未造成實害等 犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情 狀，量處如主文第二項所示之刑。
六、扣案之甲基安非他命五包（含包裝用無法析離之塑膠袋五只 及貼附之標籤紙三張，毛重一百七十七點九０六公克，驗餘 毛重一百七十七點七五六公克）均為第二級毒品，應依毒品 危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；至於其 中編號四、五部分，另各以一只塑膠袋套裝，該二只塑膠袋 及貼附之標籤紙二張共重二點０七四公克為被告所有，已據 被告自承在案，且係其用以包裝販入之編號四、五部分甲基 安非他命之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定 ，宣告沒收之。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第十一條、第五十九條，判決如主文。本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日 刑事第二十庭 審判長法 官 楊貴雄
法 官 鄧振球 法 官 林立華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖月女
中 華 民 國 97 年 4 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金。