臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第690號
上 訴 人
即 被 告 辛○○
選任辯護人 薛松雨 律師
林佳薇 律師
林玠民 律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院93年
度訴字第355號，中華民國93年10月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第14541號），提起上訴
，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於辛○○部分撤銷。
辛○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權參年。
事 實
一、辛○○係經濟部水利署臺北水源特定區管理局（下簡稱：水 管局）水土保持課工程員，負責水土保持工程之測量、設計 、預算書編製、發包、監工等業務，為依據法令從事公務之 人員。民國（下同）九十一年七、八月間，辛○○奉派接辦 水管局先前已發包興建之「南勢溪烏福一號水土保持工程」 後期監工事務，上開工程共分為Ａ至Ｉ共九個工區，主要工 程內容包括固床工、擋土牆及紐澤西護欄等，係參照當地民 眾陳情之需求而為設計、規劃，於九十一年四月十六日由丰 太營造工程有限公司（下簡稱：丰太公司）以新臺幣（下同 ）四百三十六萬元得標承作，嗣因Ａ區工程變更設計，追加 預算為五百十三萬元；前開工程Ｄ工區之工程為擋土牆工程 ，係由水管局依辛○○配偶丁○○陳情書內容略謂：其居住 臺北縣烏來鄉○○街三０號住處，因濱臨南勢溪旁土地，經 年受颱風及豪雨侵襲，導致土地沖刷、水土流失，請求水管 局興建水土保持工程等語，而指派辛○○負責設計，該工程 內容為面對南勢溪，興建一長度十八公尺、寬度零點三公尺 至一點三公尺、高度二點五公尺至四公尺之擋土牆，地點坐 落臺北縣烏來鄉○○街三０號即辛○○母壬○○○經營之「 山珍飯店」後方，該Ｄ工區之擋土牆工程自始至施作完工皆 由辛○○負責主管監工事務。詎辛○○接辦上開工程後，雖 擔任監工職務，但明知依經濟部水利署暨所屬機關工程驗收 注意事項第十二條規定「驗收人員應以客觀、公正立場執行 任務，不得徇私、匿報或虛報或執行偏差或未盡職責，倘有 下列情事發生應追究責任並依情節輕重議處有關人員：一、
工程初驗發現與竣工圖表等不符者」，同注意事項第七條第 三款規定：工務所（即指現場監工人員）於工程完工前應對 構造體逐一實地丈量並與契約書表規定條文及設計圖核對， 須特別留意處理，若工務所丈量檢查結果發現與契約圖說不 符時，應即請廠商改善修復後方可報竣工並報請初驗；亦即 前揭驗收注意事項兼及規定有關監工業務，其中包括公共工 程之施作，應與契約、圖說、貨樣規定相符，監工人員應依 照契約及設計圖說為監工，如工作物之施作與工程圖說不符 ，應即請廠商改善修復後方可報竣工並報請初驗，乃辛○○ 於擔任Ｄ工區擋土牆監工期間，竟基於圖利由其母壬○○○ 負責經營，由壬○○○、己○○、郭宗樹、郭子伋、高信堅 等人合夥之「山珍飯店」私人不法利益，對於其主管之監造 上開工作事務，為「山珍飯店」出面，違法指示丰太公司下 包廠商之丙○○於施作上開擋土牆工程之同時，另於擋土牆 基座底部以原設計圖說所無之擋土牆地基連接興建「ㄇ」字 型之溫泉蓄水池二座，使擋土牆地基與甲○○○○○○○○ ○地基之鋼筋相連接綁紮，並將擋土牆與「ㄇ」字型之溫泉 蓄水池兩邊尾端連接處之鋼筋全部突出原設計圖說所無之一 米左右，俾使上開擋土牆得以作為該二座蓄水池之邊牆，供 「山珍飯店」經營溫泉旅館之溫泉蓄水池使用，並同意「山 珍飯店」請求，使丙○○於上開擋土牆上方預留原設計圖說 所無之鋼筋，得以由「山珍飯店」以前揭預留鋼筋，日後自 行在擋土牆上方施作矮牆，而使壬○○○經營之「山珍飯店 」得以減少支出溫泉蓄水池一邊牆面之施作費用（即丙○○ 為壬○○○經營之「山珍飯店」興建之蓄水池，僅需施作「 ㄇ」字型），丙○○並經由辛○○與「山珍飯店」之壬○○ ○、己○○達成協議，將因此節省之一邊牆費用九萬二千二 百元（即因上開擋土牆與「ㄇ」字型蓄水池共構之結果少作 一面牆之費用），先由壬○○○墊付，迨水管局不知情之驗 收人員丑○○ (業經判決無罪確定)因不知蓄水池與擋土牆 共構，且對於擋土牆後方屬於隱密掩蔽部份未予查驗，而監 工人員即辛○○在場亦故意未告知，致丑○○於初驗紀錄上 記載：「與竣工圖相符，擬准予驗收」，嗣於複驗時，因以 抽驗方式為之，未抽D工區現場複驗，而逕以書面複驗通過 ，再由水管局將工程款核撥予丰太公司，其後丙○○向丰太 公司領得工程款，將其中九萬二千二百元款項還予「山珍飯 店」。而丙○○依前開約定為「山珍飯店」施作之「ㄇ」字 型工作物因其在上開公共工程之擋土牆預留鋼筋而使「山珍 飯店」得以共構，丙○○並於取得工程款後，將壬○○○先 行墊付之九萬二千二百元退還「山珍飯店」，使壬○○○經
營之「山珍飯店」獲得減省支付興建蓄水池一面牆之費用九 萬二千二百元之私人不法利益。
二、案經法務部調查局北部地區機動組（下簡稱：北機組）移送 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為 證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述， 屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加 以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌 其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有 必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性， 自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如 刑事訴訟法第一百五十九條之一、之二、之三、之四、之五 情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期 日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳 述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑 事訴訟法第一百五十九條之一至之五所定要件一一檢視各該 證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請 傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直 接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對 詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證 據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所 取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排 除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰 問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判 中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然 有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述 相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視 審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者 ，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述， 作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依 照刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，斟酌其審判外供述 作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述 較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資 格，最高法院九十四年度臺上字第二五０七號、九十五年度 臺上字第二五一五號判決意旨均可資參照。經查：本件證人 丙○○、己○○已於原審於審判期日傳喚到庭，行交互詰問 程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其等於調查局北機組之
供述，當然已取得作為證據之資格，自有證據能力（證人己 ○○於調查局北機組所述與原審證述相同，該部分證詞均可 採信；另證人丙○○於調查局北機組所述雖與原審證述相同 ，但該部分證詞與其於偵查中之證詞不符，要屬迴護被告之 詞，不足採信，均詳如後述）。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 一第二項定有明文。查證人丙○○、己○○於偵查中之證詞 ，業經具結，有結文在卷為憑，且並無證據證明有顯不可信 之情況，揆諸上開規定，均有證據能力。被告辛○○原審辯 護人雖以證人丙○○、己○○於偵查中之證言未經被告詰問 為由，爭執該二人於偵查中證述之證據能力。惟查：按詰問 權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真 實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設 計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實 踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法 律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證 據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證 據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日 透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別 。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場； 刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場 者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使 詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第 二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據 ，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證 據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述 未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據 能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審 判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，最高 法院九十七年度台上字第三五六號判決意旨參照，是以本件 證人丙○○、己○○於偵查中雖未經被告詰問，但其等於偵 查中之證言業經具結，且無例外顯有不可信之情況，並於原 審及本院前審傳訊其等具結作證，給予被告辛○○及辯護人 行使詰問權之機會，已保障並補正被告辛○○之詰問權，依 上開意旨，其等於偵查中之證述，自得作為證據。三、證人丙○○於原審九十三年六月八日審判期日業已以證人身 分踐行具結程序，雖當日庭期因先對其他證人進行交互詰問 程序，時間不足，乃改訂同年月十七日續行審判程序，進行
對包括證人丙○○在內之證人交互詰問程序（見原審卷第六 一頁、第七三頁背面、第七六頁、第一０五頁背面以下）， 但九十三年六月十七日審判程序係同年月八日同一審判程序 之續行，證人丙○○於八日具結之效力當及於其於同年月十 七日期日所為之證言，其於原審之證言並無刑事訴訟法第一 百五十八條之三所定證人依法應具結而未具結之問題，亦有 證據能力。
四、本件檢察官、被告及辯護人對於卷附臺北縣政府（工務局） 會勘記錄及檢察官至現場履勘時所製作之履勘筆錄各一份， 均不爭執其證據能力，本院審酌該等書面作成時之狀況，並 無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五 第二項規定，均得作為證據。至於卷附本案相關工程之照片 ，係以機械方式留存之影像，屬非供述證據，不適用傳聞法 則，且該等照片與被告辛○○本案犯行具有關聯性，亦有證 據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告辛○○固承認係本案擋土牆工程之監工人員，且該 擋土牆於興建時，與「山珍飯店」興建之二座蓄水池連接共 構及擋土牆上方於初驗驗收時確有子○○○等事實，惟矢口 否認有圖利犯行，辯稱：擋土牆是合法聲請施作，與設計圖 並無不符，當時係按照合法程序並依設計圖施作，其不知道 擋土牆是否可以跟私人的蓄水池共構，擋土牆上方的子○○ ○亦可驗收，擋土牆上方有子○○○，設計圖本來有欄杆， 但變更設計後就沒有，所以擋土牆本來就可以驗收，其並無 圖利之故意；興建蓄水池費用均由「山珍飯店」支出，並未 動用水管局預算，而利用現成擋土牆作為蓄水池之一面牆， 無證據證明該擋土牆無興建之必要，且因被告辛○○利用主 管或監督機會因而決定興建之情形下，擋土牆之興建係單純 利用政府給付行政完成之水利建物，無圖利行為可言；工程 採購契約書第十七條明定之職權內容方為該工區監工人員所 主管、監督之範圍，逾該部分行為，即非其主管或監督之範 圍，對本件擋土牆，包商係按圖施工，就此部分，被告辛○ ○無違背職務之行為。本案擋土牆係由水管局發包施作，其 本身即係核准申辦水利事業之主管機關經濟部之下轄單位， 無水利法第四十六條、第四十七條之適用，而「山珍飯店」 興建之蓄水池所使用烏來段第一０五０之一０號土地地籍雖 為水利用地，但非位於行水區，屬私人違章建築，非水利事 業，既然如此，被告辛○○就溫泉蓄水池之興建縱有指示行 為，亦不在其監工之主管或監督之範圍內。「山珍飯店」是 否減少支付蓄水池一面牆之利益，其前提係申請人丁○○提
出申請時，其目的即是為興建蓄水池，但此應屬臆測，而擋 土牆之經費與蓄水池工程費用相比，不成比例，又本案擋土 牆工程係水管局人員受理民眾陳情至現場履勘認有興建必要 ，而設計規劃，並依法編列預算、發包，被告辛○○非此工 程之發包承辦人員，本件擋土牆部分既已按圖施工，完成驗 收，水管局自應付款，無不法性，蓄水池既係私人違建，亦 非興辦水利事業之建物，被告辛○○如何要求丰太公司逕予 拆除，該擋土牆既係政府依民眾申請給付之結果，無從導出 「山珍飯店」獲有不法利益之結果。至被告辛○○即令以其 妻名義向水管局申請，但因興建工程決策機關為水管局，難 謂被告辛○○有圖利之故意。況本件係己○○而非被告辛○ ○指示丙○○施作工程，且依水管局函文，本件工程範圍， 因水管局人手不足，均由一人兼辦負責數個工區，難認被告 辛○○明知而有圖利之故意。況被告辛○○縱有指示行為， 但上開蓄水池屬違建，而指示違建非監工人員應執行職務之 範圍，難認被告辛○○係對於其主管、監督之範圍為違背法 令之圖利行為。再本案擋土牆為水管局依法辦理，非不法利 益，溫泉蓄水池，既屬違建，依法應予拆除，雖建造人原始 取得建物所有權後，對於使用該違建有管領之獲益，但不能 視之為不法利益，原審認定被告辛○○有圖利山珍飯店之故 意，而興建擋土牆之費用即為圖利之具體結果，立論有誤。 又本案擋土牆上方原有乙○○○○○○○，惟因住戶反應不 銹鋼欄干無擋水功能，而留下鋼筋，由住戶自行施作矮牆， 被告辛○○考量安全性及實用性，乃同意住戶要求，變更設 計圖，刪除不銹鋼欄杆施作。而因變更設計，預算書亦未列 計不銹鋼欄杆之費用，此係被告辛○○基於便民之行政裁量 ，且由居民自費施作費用，並無浪費公帑，其中關於擋土牆 上方鋼筋外露部分，有水管局九十三年七月二十七日水台字 第０九三０三００一一一０號函可證，並經證人庚○○證述 在卷，被告辛○○執行監工職務，在執掌範圍內行使國家權 力，當然代表水管局，雖證人庚○○證稱：其查閱水管局相 關文書，並無正式提到同意預留鋼筋等語，但被告辛○○係 基於安全性、實用性之考量，同意住戶要求，指示工程承包 商預留鋼筋，當然視同水管局之決定，縱未正式簽請長官核 可，但其裁量符合居民需求，既未違反公平性或正確性，自 不該當於為圖得不法利益之犯意而顯現於外之積極行為。再 被告辛○○係因住戶口頭反應高度不足，恐懼溪水溢頂，要 求增加擋土牆度，乃同意預留設計圖說所無之鋼筋，由住戶 自行施作矮牆增加擋土牆度，並無虛偽情事。且經濟部水利 署所屬機關工程驗收注意事項第十條第四項規定：「驗收結
果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效 用或契約預定效用，經檢討不必拆換者，或拆換確有困難者 ，得於必要時減價收受」，是以擋牆上預留之鋼筋，既非公 帑支出，且不影響主體結構，亦無影響通常效用或契約預定 效用，而准予通過驗收，係基於符合公平性及正確性行政裁 量結果，尚無不法。又被告辛○○對其母壬○○○與丙○○ 間約定由山珍飯店預支興建擋土牆之費用，並不知情。再者 ，經濟部水利署所屬各機關工程驗收注意事項，係規範機關 內部行使裁量權時應遵守之行政規則，不同於行政命令，並 無對外拘束人民之效力，顯非對多數不特定人民就一般事項 所作對外發生法律效果之規定，工程採購契約書則為私經濟 契約內容，均非貪污治罪條例第六條第一項第四款規定之「 法令」。況同案被告壬○○○委請臺灣土木技師公會至現場 鑑定，且擋土牆加裝女兒牆不影響安全，並提供抗滑兼具防 洪、防墜等功能，擋土牆內側構築蓋水池頂、底版，使擋土 牆更具安全性，自無不法利益云云。
二、惟查：
(一)本案擋土牆工程與「山珍飯店」之甲○○○○○○○○○係 同時施作並共構，與設計圖不符，此一施作及共構係被告辛 ○○指示丙○○所為，擋土牆上原預留之鋼筋亦與原設計圖 說不符，且被告辛○○係明知日後「山珍飯店」將於該擋土 牆上方施作矮牆，而同意使丙○○依「山珍飯店」請求而為 之，茲說明下：
⑴本案擋土牆工程於興建時係與「山珍飯店」所有之溫泉蓄水 池同時施作，包括挖方、製作板模、綁紮鋼筋、灌漿等均係 一併施作完成，且前揭蓄水池係興建為「ㄇ」字型，擋土牆 與「ㄇ」字型蓄水池工作物兩側相連接處之尾端綁紮鋼筋突 出，而得與蓄水池鋼筋相連接共構，使該擋土牆成為二座蓄 水池邊牆等事實，為被告辛○○所自承，且證人丙○○於偵 查中結證稱：「我在做擋土牆時，辛○○跑來找我，要求我 配合施作山珍飯店的蓄水池。（問：擋土牆是否充為山珍飯 店蓄水池的一面牆？）是，也就是山珍飯店部分是做「ㄇ」 字形，加上擋土牆就變成一個蓄水池。（問：擋土牆何時開 始施工？）九十一年九月十八日我和丰太公司簽約，當月二 十二日或二十三日開始施工，做了二、三天，辛○○就來找 我，我擋土牆先做好，接著搭接擋土牆的鋼筋做山珍飯店『 ㄇ』字形的蓄水池」等語（見他字卷第七二頁至第七三頁） ；於原審證稱：「我是擋土牆基礎先做好（如他字卷第五七 頁第一張相片），是指挖方挖好做九十公分高的板模，鋼筋 綁好如第一張相片右側的情形，開始做相片左側的蓄水池基
礎，第二張照片就是擋土牆跟蓄水池一起灌漿，蓄水池是連 接擋土牆，擋土牆與蓄水池的鋼筋綁在一起，可以防止蓄水 池跟擋土牆龜裂開，因為要蓄水。本件擋土牆跟蓄水池鋼筋 相連混凝土也相連就是我在偵查中所述共構」等語（見原審 卷第一一三頁背面、第一一四頁正面、第一二一頁正面）。 ；證人即臺北縣政府水利及下水道局河川巡防員癸○○於原 審結證稱：「會勘前我有去過現場一次，我剛去時擋土牆後 方就是山珍飯店的後方有在施作地基，有土木興建工程，當 時已經在施作擋土牆、地基，二者同時施作，第一次到現場 時鋼筋已經綁好，擋土牆及山珍飯店後方地基鋼筋均已綁好 。擋土牆興建時，一半在施作擋土牆，一半在施作山珍飯店 後方的地基，就是兩個工程同時進行的意思，兩個工程黏在 一起，擋土牆灌漿時連同山珍飯店後方地基同時灌漿，正常 應該是先灌擋土牆，但我看到擋土牆與山珍飯店後方的地基 一起灌漿。（問：擋土牆與山珍飯店後方地基是否有共用結 構？）現場擋土牆的鋼筋與山珍飯店後方工地地基的鋼筋有 綁在一起相連起來。擋土牆同時在施作，鋼筋也綁在一起， 且灌漿也是一起灌，我認為是依附工地基，我有親眼看到鋼 筋綁在一起」等語（見原審卷第六二頁至第六六頁），並有 臺北縣政府（工務局）會勘記錄、擋土牆工程照片八張（見 他字卷第十一頁至第十二頁、第十四頁）在卷足憑。又上開 會勘紀錄亦記載：「會勘結論：⑴經現場勘查，位烏來街三 十號後方南勢溪左岸興建土木施設擋土牆工程係由經濟部水 利署臺北水源特定區管理局施設烏福一號水土保持工程，發 現擋土牆基座底部預留蓄水池及埋設水管。⑵擋土牆後方山 珍飯店依附工地基，同時施設ＲＣ混凝土已完成灌漿，並繼 續施作架設鋼筋」等語，且檢察官於九十二年五月十九日至 現場履勘後，亦發現擋土牆與山珍飯店後方的儲水槽連接， 擋土牆上方覆蓋水泥面設有二個涵孔（儲水槽上方），打開 二個涵孔可發現Ｄ區工程擋土牆與山珍飯店後方儲水槽是共 構，儲水槽上方設置有圍牆等情，有履勘現場筆錄一份及現 場照片三一幀附卷可稽（見他字卷第八二頁至第八三頁、第 一三二頁所附之證物袋），此部分事實，應堪認定。而參照 本案擋土牆之設計圖，並無可伸出鋼筋及可與其他工作物相 連結之設計，更遑論與「ㄇ」字型工作物相連結之設計，有 Ｄ工區擋土牆斷面詳圖一份在卷可參（見他字卷第三六頁） ，顯見依上開擋土牆之設計圖說，該擋土牆要無鋼筋伸出之 設計，亦不得與他工作物共構相連結，是以擋土牆之鋼筋與 他工作物之鋼筋相連接綁紮，造成他工作物與擋土牆共構， 核與設計圖說不符，即非按圖施工，參以被告辛○○於調查
站詢問時亦供承：「擋土牆『ㄇ』字型兩邊尾端綁紮的鋼筋 要突出一米左右，設計圖並沒有如此設計」等語自明（見他 字卷第二二頁正面）。再者，本案擋土牆既非僅與二座蓄水 池一同挖方、製作板模，且係將蓄水池及擋土牆之鋼筋連接 綁紮（即擋土牆與ㄇ字型蓄水池相接處，擋土牆鋼筋突出） 、同時灌漿，前揭「ㄇ」字型蓄水池並緊靠擋土牆，而得以 該擋土牆為共構之邊牆，復參以上開興建之過程及施工方式 ，以及若未與擋土牆共構，則該『ㄇ』字型之建物因缺一面 牆顯無法蓄水等情，均顯證明該擋土牆之與「ㄇ」字型蓄水 池工作物共構係與上開設計圖說明顯不符，且使該「ㄇ」字 型工作物因與擋土牆共構之關係得以少建造一面牆而仍能成 為蓄水池之事實，至為明顯。被告辛○○將擋土牆與蓄水池 分割看待，忽視依原設計圖說，該擋土牆不得與他工作物鋼 筋連接綁紮共構之事實，辯稱：包商係按圖施工本件擋土牆 ，云云，不足採信。
⑵本案擋土牆與「ㄇ」字型工作物同時施作並共構如上所述， 係建商丙○○依被告辛○○之指示而為，業經證人丙○○於 偵查中結證在卷，有如前述，雖被告辛○○以證人丙○○九 十二年四月二十二日初次接受調查人員詢問及於原審所為證 述，質疑證人丙○○於偵查中證述之證明力，並辯稱：本件 係己○○而非其指示丙○○共構施作云云，惟查： ①茲就證人丙○○先後證述之內容，說明如下： ⒈證人丙○○於調查人員九十二年四月二十二日十二時二十五 分許詢問時證稱：施作的第一天，也就是綁紮鋼筋時，「山 珍飯店」負責人陳郭玉枝的弟弟「阿忠」己○○，指示我在 擋土牆ㄇ字形的兩邊尾端綁紮的鋼筋全部要突出一米左右， 該突出的鋼筋就與原設計圖不符，而且從外觀就明顯可見； 依我的經驗，我在施工現場所看到基礎挖方已經超出原擋土 牆設計的基礎挖方，且鋼筋要突出一米左右，是「山珍飯店 」要做為溫泉蓄水池蓋溫泉旅館之用；有關ㄇ字形擋土牆尾 端各突出一公尺的鋼筋及擋土牆上未完成三十公分厚小牆等 與設計圖不符的部分，都是「阿忠」叫我做的，水管局監工 人員沒有出現在工地，我不認識水管局的人，九萬二千二百 元的工程款，丰太公司在我施作完成後就支付現金給我，「 阿忠」告訴我不要做擋土牆的欄杆，只要將原來的鋼筋留下 就好等語（見他字卷第三二頁、第三四頁背面）。 ⒉證人丙○○於北機組同日二十時十分許作證時改稱：Ｄ區工 程擋土牆與蓄水池同時施作，是辛○○請我找工人來施作； 因為辛○○說擋土牆內部要做兩個溫泉蓄水池，所以一併施 作，就是共構，並在擋土牆的內部中間施作一隔牆，與擋土
牆相同高度，厚度為三十公分，上面再覆蓋鋼筋水泥；（提 示會勘紀錄及照片）第二張照片就是擋土牆與蓄水池同時共 構施作，蓄水池是緊靠擋土牆，其上鋪有水泥之下方就是蓄 水池；另蓄水池靠飯店那一邊地坪的鋼筋綁紮及水泥灌漿亦 是辛○○請我叫工人及材料幫他做；辛○○要我檢據向他母 親壬○○○請款，工資、鋼筋材料及預拌混凝土請款約一百 餘萬元，都是由陳郭玉枝開立個人支票給我，另外還有些材 料費，也曾向壬○○○請款；我向辛○○反應，因擋土牆與 蓄水池是共構施作，鋼筋是連接在一起，工程款不好算，我 請辛○○一併支付所有工程款，待水管局工程款核撥給丰太 公司，我經通知向丰太領取擋土牆工程款，當天晚上我則將 九萬二千二百元拿到山珍飯店辛○○住處交還給他；擋土牆 ㄇ字形兩邊尾端綁紮鋼筋突出一米左右，該突出部分是往內 彎，做為溫泉蓄水池內牆之用；當初設計要做不鏽鋼欄杆， 後來「阿忠」叫我不要施作，他們以後會去做矮牆，隔了月 餘，「阿忠」叫我把鋼筋部分加做圍牆；戊○○當初沒有跟 我說辛○○要求一併施作蓄水池，是我開始施工時辛○○才 請我一併在擋土牆內部一併共構施作溫泉蓄水池，我事後向 戊○○說明，戊○○只說辛○○他們自己會去處理等語（見 他字卷第五一頁背面至第五三頁）。
⒊證人丙○○於同年四月二十三日偵查時，除為上開本段⑴所 引係被告辛○○要求其配合施作「山珍飯店」蓄水池等語外 ，並證稱：「（問：九十二年四月二十二日北機組所做的二 份筆錄是否實在《提示》？）第二份筆錄比較詳實，（九十 二年四月二十二日晚上八時十分製作筆錄，我有筆錄看完再 簽名）」（見他字卷第七一頁背面至第七二頁正面）．．． 原先我是向己○○、辛○○提議工程款由山珍飯店先給付， 待水管局工程款下來再退還山珍飯店等語（見他字卷第七二 頁背面）。
⒋證人丙○○於原審時改稱：「己○○說要做矮牆，我才在擋 土牆上預留鋼筋（原稱：不記得誰要求不要做不鏽鋼欄杆） ，他說沒有經費，不做了，應該是己○○叫我不要做；我是 擋土牆基礎先做好，是指挖方挖好做九十公分高的板模，鋼 筋綁好，才開始做蓄水池的基礎，第二張照片就是擋土牆跟 蓄水池一起灌漿；我去施工時都只有己○○在，都是己○○ 指示如何施工；之前檢察官偵訊內容、北機組第二次調查筆 錄，我說辛○○叫我做蓄水池部分不實在，當天檢察官沒有 對我威嚇，強迫要求我做偵訊陳述。當時是己○○要求我說 是辛○○。我去北機組與己○○他們家族溝通時，己○○叫 我說是辛○○要我如此施工，己○○說他不懂工程，如何能
說是他；（問：今天為何不要照己○○講法陳述？），辛○ ○根本不在那邊，我怎可以繼續說他，因為前幾天己○○告 訴我這件事不要牽扯到辛○○，己○○前幾次說他不懂，才 會講辛○○，我第一次在北機組講的是事實，現場工人不懂 確實都問己○○；（問：山珍飯店蓄水池的工程你如何領款 ？）我帳單拿給己○○，他開票下來之後叫我去拿；擋土牆 部分，我跟己○○講擋土牆部分是否可先預支給我，等丰太 公司款項下來，我再將擋土牆的工程款還給山珍飯店，擋土 牆工程款我確實有向山珍飯店預支，我將擋土牆的工程還給 山珍飯店，不知是拿給己○○或山珍飯店店員，沒有簽收； 向山珍飯店預支擋土牆工程款的事我是跟己○○談的；（問 ：誰答應你？）時間已久我忘記了；（問：提示他字卷第七 二頁背面）你為何說辛○○、己○○都有同意工程款由山珍 飯店先付款事後再還？）時間久了，我忘記了。我晚上下班 時候有看過辛○○，地點是在山珍飯店樓上，我在施工期間 沒有在工地看辛○○在場。辛○○並未指示我蓄水池的長、 寬、高」（見原審卷第一一二頁至第一一六頁、第一一九頁 背面、第一二０頁、第一二五頁背面）、「（檢察官問：地 檢署檢察官問你時，檢察官是否有再次跟你確認北機組問你 的筆錄哪一份比較詳細？《提示他字卷第七二頁》，檢察官 沒有這樣問云云，嗣改稱：時間已久我忘記了云云」、「（ 檢察官問：你從地檢署檢察官問你之後，到上個星期開庭前 ，己○○、辛○○或其委任律師是否有跟你接觸？）沒有」 云云，惟在其證稱：己○○在作證數日前告訴其此事不要牽 涉被告辛○○言等語後，檢察官追問：「剛才問你今日之前 有無人跟你接觸？，後來為何又改稱：己○○有跟你接觸？ 」，乃答稱：「我剛才不了解檢察官問題」云云（見原審卷 第一一五頁背面至第一一六頁正面）。
⒌證人丙○○於本院前審審理時結證稱：「山珍飯店有預支工 程款九萬二千二百元，有在工程款下來之後將錢交還給山珍 飯店的人，是交給辛○○的家人，好像是壬○○○；九萬二 千二百元是丰太營造依照水利局的擋土牆合約書單價算出來 給我的。是郭太太（指壬○○○）告訴我九萬二千二百元要 由山珍先墊，工程款下來才還給山珍的。我於原審（九十三 年六月十七日）所言及偵查中具結所講的是實在。（問：你 於偵查及地院時說有人告訴你說作擋土牆要配合，前後所言 不一，何者實在？）被告辛○○我不認識，是到法院才認識 。壬○○○先墊款九萬多元給我，是因為我比較缺錢，丰太 的錢下來比較慢，因為這是工資的而已。因為其他後面水池 地基的工程由我做的，所以我跟她講請她這部分先給」云云
（見本院卷第三００至第三０一頁）。
②證人丙○○上揭證述，對於究係何人指示其施作上揭「ㄇ」 字型蓄水池並與本案擋土牆共構，前後證述固有不一，惟本 院依據以下理由，認定證人丙○○於偵查中具結之證詞，應 屬確實可信，其於調查人員初詢、原審及本院證述係己○○ 指示或不認識辛○○云云，顯屬迴護被告辛○○之詞，不足 採信：
⒈證人丙○○於調查人員初詢時固供稱：其不認識被告辛○○ ，是「阿忠」之己○○指示其施作上揭共構工程，九萬二千 二百元係丰太公司於其施作完成後付現金云云，惟其當時無 一語提及其與被告辛○○或己○○或壬○○○預先收取九萬 二千二百元，俟其於向丰太公司領得工程款後再將同額金錢 退還予「山珍飯店」之情節，而此情經其於第二次調查人員 詢問及偵審中始終承認確有其事（僅與何人約定，何人付款 之情有出入），再參以證人丙○○於偵查中具結承認其第二 次調查筆錄比較詳實而否定其第一份調查筆錄之可信性（見 偵查卷第七一頁背面至第七二頁正面），且於原審具結承認 ：偵查中檢察官未對為威嚇、強迫其作陳述等語，以及承認 ：其於施工期間之晚上在「山珍飯店」樓上見過被告辛○○ 等語，顯證其於第一次接受調查人員詢問時對實情實有所隱 瞞，其於原審所稱：我第一次在北機組講的是事實云云，顯 屬不實，其第一次調查筆錄應不具有彈劾證據之證據價值， 尚難利用其第一次調查筆錄之證述以否定或減弱其於偵查中 具結證言之證據證明力。
⒉證人丙○○於原審雖改稱：係受己○○指示，其於偵查中稱 受辛○○指示，係因己○○要求其說是辛○○，至北機組與 己○○家族溝通時，己○○叫其說是辛○○要其如此施工云 云。惟查：證人丙○○所指己○○於北機組詢問時要求其供 稱係受辛○○指示云云，為證人己○○於原審同庭對質時所 否認，證人己○○於原審同次庭訊時並證稱：「我有投資山 珍飯店，九十一年間把舊有的養魚池拆掉蓋新澡堂，面積一 樣；整地、灌漿、完成蓄水池施工都是丙○○做的；沒有人 監工，我每天都在場，我可以提供茶水、接水、接電問題， 工程我不懂；改建工程是辛○○告訴丙○○如何施工，是在 蓄水池要施工前，辛○○有在施工現場告訴丙○○，因為丙 ○○是承作擋土牆的承包商，我們股東（己○○、壬○○○ 、郭宗樹、郭子伋、高信堅）商討在擋土牆後方做一個蓄水 池，用來經營溫泉澡堂，商量後推由辛○○去指示丙○○如 何施工，辛○○告訴丙○○施工方式時，我有在場聽到辛○ ○跟丙○○說蓄水池要如何蓋，長、寬、高是多少；我沒有
指示丙○○如何施工，是辛○○交待丙○○要怎麼做之後， 有時丙○○不在場，工人施工有問題問我，我會馬上打電話 問辛○○，辛○○告訴我後，我依其指示告訴工人如何施工 ，我有時也會問山珍飯店其他股東的意見；（從地檢署檢察 官訊問到今日開庭）有與丙○○碰面，我們一起討論本件工 程情形，開庭時問題要如何回答，都是辛○○找我跟丙○○ ；當天我們碰面時在場有郭子任、辛○○、我、丙○○，我 們討論擋土牆上方預留鋼筋是要做圍牆用，是要把擋土牆加 高；我沒有這樣講（指要丙○○說事實上都是由你指示工程 要如何施工，跟辛○○無關？），至於其他人有無講我不知 道；沒有（在北機組詢問時跟丙○○說把工程事情推給辛○ ○，工程的事其都不清楚），我們是隔離詢問，沒有碰面， 沒有（在偵查中叫丙○○把指示施工的事推給辛○○，與我 無關），偵查中也是隔離訊問；辛○○對於蓄水池緊接著擋 土牆興建，要利用擋土牆一面施作，應該知道，這個想法是 我們股東提出來的，因為事後辛○○告訴丙○○蓄水池的規 格；我在現場確實有看到辛○○指示丙○○施工方式，但在 北機組詢問回家後，我弟郭子任卻跟我說是他指示丙○○， 我印象中辛○○確實跟丙○○接觸，我筆錄才會這樣說，（ 我後來回去想了）以後辛○○是在指示丙○○關於擋土的施