臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第551號
上 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 葉月雲律師
被 告 甲○○
指定辯護人 胡峰賓律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院94年度訴字第774號，中華民國96年2月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第4805號、第4806號
；聲請併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵緝字第971
號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，褫奪公權陸年。扣案之第二級毒品甲基安非他命合計淨重叁仟公克，均沒收銷燬之；上開包裝甲基安非他命毒品之空包裝袋叁只、行動電話肆支均沒收之；未扣案販賣第二級毒品所得之新臺幣拾壹萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。乙○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年。扣案之行動電話叁支均沒收之；未扣案販賣第二級毒品所得之新臺幣陸萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）八十四年間因麻藥案件，經臺灣臺 北地方法院判處有期徒刑六月確定；嗣於同年間又因麻藥案 件，為臺灣臺北地方法院判處有期徒刑五年二月後提起上訴 ，經本院駁回上訴確定，該有期徒刑五年二月嗣與其另犯之 麻藥、麻藥、違反藥事法等案件所為臺灣臺北地方法院分別 判處之有期徒刑四月、五月、五月定應執行刑為有期徒刑六 年；其後又於八十六年間因麻藥、違反藥事法等案件，經臺 灣士林地方法院分別判處有期徒刑七月、六月，並定應執行 有期徒刑一年確定，上開三執行案件（即有期徒刑六月、六 年、一年）經接續執行，自八十五年九月三日刑期起算，指 揮書執畢日期為九十二年十月十八日，嗣於八十八年五月十 一日因縮短刑期假釋出獄，於九十二年八月二十一日假釋期 滿，其未執行之刑，以已執行論。乙○○則分別於八十九年 、九十年間因毒品案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑 五月、六月確定，送監執行後，分別於九十年四月五日、九 十二年二月九日執行完畢出獄。
二、甲○○、乙○○分別有前開所示之入監執行紀錄，均仍不知
悔改，其等均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條 第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、施用、轉 讓、販賣。
㈠甲○○因無業，缺錢花用，竟基於販賣第二級毒品甲基安非 他命以營利之概括犯意：
1、其意圖日後販賣牟利，於九十三年五月十六日上午十時許 ，攜帶其所有供聯繫購買甲基安非他命之用之行動電話一 支（含門號0000000000號SIM卡一張），搭乘由林松豪（ 另由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴）所駕駛之 車號6T-4097號自用小客車（另搭載不知情之劉欣奇、陳 坤裕，此二人均經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十 四年度核退偵字第十四號不起訴處分確定），自臺北縣永 和市○○路、仁愛路交岔路口出發前往高雄市，於同日十 五時許抵達高雄市後，林松豪與甲○○先行下車，並要求 劉欣奇、陳坤裕在車上等候，林松豪、甲○○即改搭計程 車前往臺灣高雄地方法院附近，由林松豪與真實姓名年籍 不詳之某對成年男女接洽後，甲○○即以新台幣（下同） 二百五十萬元之代價販入甲基安非他命三大包（合計毛重 三○二四公克，淨重三千公克）（另林松豪亦以不詳價格 購得甲基安非他命一大包計毛重一○一一公克，淨重一千 公克），欲待日後將之分裝後伺機販賣他人牟利。甲○○ 販入上開三大包甲基安非他命得手後，隨即持有之並搭乘 國道客運北上，嗣於同日二十時許，為行政院海岸巡防署 海岸巡防總局北部地區巡防局會同臺北市政府警察局大同 分局員警，在國道一號高速公路造橋收費站（北上）查獲 ，並扣得上開甲基安非他命毒品三大包及其所有供聯繫購 買甲基安非他命之用之上開行動電話一支（含SIM卡一張 ）。
2、其後甲○○又賡續上開販賣第二級毒品之概括犯意，自九 十三年九月間某日起至九十四年初某日，先後在其位於臺 北縣永和市○○路及永和市○○路○段一九二巷四弄七號 二樓等租住處，以每次二千元之價格，將確切重量不詳之 第二級毒品甲基安非他命販賣予乙○○，共計十次。 3、嗣甲○○又承上開販賣第二級毒品之概括犯意，並與乙○ ○基於犯意聯絡，甲○○使用其所有之行動電話二支（各 含門號0000000000號、0000000000號SIM卡一張），乙○ ○則使用渠所有之行動電話一支（含門號0000000000號 SIM卡一張），作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡 工具，先由甲○○與買主聯繫買賣事宜後，再推由乙○○ 負責出面送貨給買主，之後由甲○○收取買賣價款之方式
，自九十四年初某日起至九十四年三月十五日止，以每次 三千元至五千元之價格，在臺北市○○○路○段某處（錢 倩）、臺北市○○區○○路某處（石寶生）、臺北市○○ ○路○段某電玩店（楊勝良）等處，分別販賣確切重量不 詳之第二級毒品甲基安非他命給錢倩、石寶生（綽號「石 寶」）、楊勝良，共計二十次。
4、另外甲○○又承上開販賣第二級毒品之概括犯意，以前開 價格，在臺北市○居街某處（呂紹仁）、臺北市○○街某 處（林余謂）、臺北縣八里鄉某處（綽號「金山」）等地 ，將確切重量不詳之第二級毒品甲基安非他命分別販賣予 林余謂、呂紹仁及姓名年籍不詳、綽號「金山」之人，共 計十次。
㈡嗣為警於九十四年三月十六日十五時許，持原審法院搜索票 前往甲○○上開秀朗路租住處執行搜索，當場扣得甲○○所 有供聯繫買賣甲基安他命之用之上開行動電話二支（各含 SIM 卡一張）及乙○○所有供聯繫買賣甲基安他命之用之行 動電話一支（含SIM卡一張）及乙○○所有供渠本人施用之 海洛因八包（合計淨重二七．七○公克，空包裝重四．七八 公克）。
三、案經宜蘭縣警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴，並經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局 移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後移送原審法院併 辦。
理 由
一、被告甲○○、乙○○於原審判決後，雖均曾提起上訴；但查 被告甲○○、乙○○分別已於本院前審九十六年四月二日訊 問期日、本院同年十月二十二日準備程序，先後當庭立具「 撤回上訴聲請書」，表明撤回上訴之意在案，此有本院訊問 筆錄、準備程序筆錄及其等親自書寫之「撤回上訴聲請書」 在卷足憑（本院前審卷第44頁、第45頁、本院卷第74頁反面 、第78頁）。是本院本審所應審理之部分，僅有檢察官所提 起之上訴部分，合先敘明。
二、上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，均據被告乙 ○○、被告甲○○於原審及本院前審、本審審理時坦承不諱 ，並經檢察官偵查中之共同被告錢倩、石寶生分別於檢察官 訊問及林松豪、陳坤裕、劉欣奇分別於警詢時供述明確，並 有0000000000號（甲○○）、0000000000號（乙○○）、00 00000000號（呂紹仁持用）、0000000000號、0000000000號 （錢倩持用）之通訊監察譯文在卷及行動電話四支扣案可證 。而所查扣之毒品三大包，經警方以聯勤二○四廠製造之毒
品檢驗A包試劑初步檢驗結果，確呈安非他命反應（毛重共 計三○二四公克，淨重三千公克），核與內政部警政署刑事 警察局鑑驗檢出上開毒品含有甲基安非他命成分等情相符， 此有臺北市政府警察局大同分局查獲涉嫌毒品危害防制條例 【毒品】初步鑑驗報告書、內政部警政署刑事警察局九十三 年八月六日刑鑑字第0930106205號鑑驗通知書、法務部調查 局九十六年四月二十日調科壹字第09600164020號鑑定書各 一份在卷可考，堪認被告二人之自白均與事實相符。三、至被告甲○○、乙○○等人並無法明確記憶販賣第二級毒品 之次數及金額。從而，本諸「事證有疑，利於被告」之罪疑 惟輕認定原則，就本件如犯罪事實欄二、㈠、2、所示被告 甲○○販賣給乙○○部分，依證人乙○○證述係向被告甲○ ○購買甲基安非他命「大約十至十五次」、「大約一次二、 三千元」等語，本院依有利被告之原則，而認其交易次數為 「十次」，每次交易金額為「二千元」，故被告甲○○販賣 予乙○○部分，所得應為二萬元。又如犯罪事實欄二、㈡、 3、所示被告甲○○、乙○○共同販賣甲基安非他命給錢倩 、石寶生、楊勝良部分，證人乙○○證稱「大約二十餘次」 ，而被告甲○○則供稱每次交易價格「約三千元至五千元」 ，本院依有利被告之原則，而認其交易次數為「二十次」， 每次交易金額為「三千元」，故被告甲○○、乙○○共同販 賣第二級毒品予錢倩、石寶生、楊勝良部分，所得應為六萬 元。另如犯罪事實欄二、㈡、4、所示被告甲○○販賣甲基 安非他命給林余謂、呂紹仁及「金山」部分，被告甲○○供 稱「賣了十幾次」，每次交易價格「約三千元至五千元」等 語，本院依有利被告之原則，而認其交易次數為「十次」， 每次交易金額為「三千元」，故此部分被告甲○○販毒所得 應為三萬元。
四、按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行 為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分 人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（釋字第一○九號解釋 意旨參照）。又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍 以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責 。意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為時有共同 犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀 為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院九十 三年度台上字第四九一八號判決意旨參照）。查被告甲○○ 於原審準備程序時辯稱：我與乙○○分工的方式為由我接買 主電話，確認交易及時地後，由我指示乙○○開車去送貨，
．．．我有供乙○○吃、住，而且因為乙○○欠我錢沒有還 ，所以才幫我作這些事情等語；而被告乙○○亦供稱：我當 時住甲○○處，受甲○○的指示去送貨，因為我當時住甲○ ○處不用租金，吃住都用甲○○的，我承認與甲○○共同販 賣安非他命（見原審卷第二四頁反面）；我知悉毒品之交易 ，我是因為住宿在甲○○處，吃住均由甲○○提供．．．我 確實有向甲○○借錢等語（見原審卷第六二頁反面）。本件 被告二人販賣安非他命係先由被告甲○○與買主聯繫後，被 告乙○○再依被告甲○○之指示送貨給買主，嗣再由甲○○ 向買主收受款項，則被告甲○○利用被告乙○○開計程車之 便，指示被告乙○○送交毒品給買主，而被告乙○○則明知 被告甲○○在販賣安非他命，因借住於被告甲○○家未付租 金，且均由甲○○負擔其吃住之開銷，而願為被告甲○○送 貨，被告乙○○縱未直接獲有販毒之金錢利益，但其吃住費 用均由甲○○負擔，間接亦受有利益，遑論被告乙○○於本 院本審審理時自承渠明知甲○○在從事販賣甲基安非他命勾 當，渠猶依照其之指示，駕駛計程車送交甲基安非他命予買 家，甲○○則每半個月會給付若干數額之金錢予渠花用云云 （本院卷第200頁反面）衡情其兩人縱於事前未有明示之犯 意聯絡；然被告二人行為時相互間顯已有默示共同販賣毒品 之合致，並有行為之分擔，被告齊榮顯非僅有幫助販賣之犯 行而已，附此敘明。
五、綜上，本件事證明確，被告甲○○、乙○○上開販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，自均應依法論科。六、被告等行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並自 九十五年七月一日起施行。按行為後法律有變更者，適用行 為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑 法第二條第一項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題 ，應一律適用裁判時之現行刑法第二條第一項之規定，為「 從舊從輕」之比較；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕 主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合 犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨 其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形， 綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處 斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院二十 四年度上字第四六三四號判例意旨、九十五年第八次刑事庭 會議決議參照）。準此：
㈠毒品危害防制條例第四條第二項之罪（販賣第二級毒品罪）
，其法定刑中關於罰金刑部分規定為「得併科新臺幣七百萬 元以下罰金」。依被告等行為時即修正前刑法第三十三條第 五款規定，罰金最低額為銀元一元，依現行法規所定貨幣單 位折算新臺幣條例第二條折算為新臺幣之結果，前揭罪名之 罰金刑即為「得併科銀元一元即新臺幣三元以上、新臺幣七 百萬元以下罰金」；惟修正後刑法第三十三條第五款就罰金 刑規定為「新臺幣一千元以上，以百元計算之。」顯已將罰 金刑之最低額提高為新臺幣一千元以上。經比較上述新舊法 ，認適用被告等行為時之前揭修正前刑法規定，對被告等較 為有利。
㈡刑法第五十六條連續犯之規定，於此次刑法修正時刪除，此 刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法 律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較 新、舊法結果，因舊法連續犯以一罪論（裁判上一罪），僅 科刑上得加重其刑，而依新法，本案被告甲○○、乙○○多 次販賣第二級毒品之犯行，應數罪併罰，是比較新、舊法之 結果，應以修正前之舊法較有利於被告。
㈢修正前刑法第六十八條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減 其最高度。」惟此次刑法修正，既將罰金最低金額修正為新 臺幣一千元，當不致因加減其最低度，而產生不滿一元之零 數，允宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之， 故併入修正後刑法第六十七條，而規定為：「有期徒刑或罰 金加減者，其最高度及最低度同加減之。」本案被告甲○○ 、乙○○既均因連續犯及累犯而加重其刑，則因修正前刑法 第六十八條規定罰金最低度不予加重，較諸修正後刑法第六 十七條規定罰金最低度亦予加重之規定，修正前之舊法規定 較有利於被告等。
㈣至於刑法第二十八條共同正犯之規定，於九十四年二月二日 修正公布，九十五年七月一日施行，於修正施行前之規定為 ：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正施 行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為 正犯。」揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備 共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，亦即在剔除完全未 參與犯罪相關行為之「實行」的陰謀共同正犯及預備共同正 犯，查關於共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行 為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊 法就共同正犯之範圍，既有變動，自屬行為後法律有變更， 而非僅屬文字修正，有新舊法比較適用之問題，應適用修正 前刑法第二十八條。（最高法院九十六年度台上字第六四二 七號判決意旨參照）。又構成累犯之要件，於九十四年二月
二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第四十七條， 已經修正，限於行為人之再犯係出於故意者，始有累犯加重 規定之適用，該修正非屬單純文字修正，亦非實務見解之明 文化，應有修正後刑法第二條第一項「從舊從輕」原則之適 用。（最高法院九十六年度台上字第六四二七號判決意旨參 照）經查本案被告甲○○、乙○○均係於有期徒刑執行完畢 後五年以內故意再犯本案，是不論依修正前或修正後之刑法 ，均應論以累犯，因處罰輕重相同，依據刑法第二條第一項 前段之規定，自皆應適用行為時法即修正前之規定。 ㈤又褫奪公權、沒收部分均為從刑，從主刑適用之法律，依據 前開有關主刑適用之說明，本案關於褫奪公權、沒收部分， 亦均依修正前刑法規定諭知。
七、按甲基安非他命屬同條項第二款所列之第二級毒品。次按販 賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒 品購入或賣出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即屬完成 ，因此，所謂販賣毒品者，並不以販入之後，復行賣出為必 要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此 ，其犯罪就已經完成，故不論販入或賣出之行為，皆屬販賣 行為之一部分（最高法院八十八年度台上字第二三九八號、 九十年度台上字第一二○四號、九十一年度台上字第一一四 三字號判決亦同此意旨）。經查核被告甲○○、乙○○上開 所為，應均係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級 毒品罪（被告甲○○就犯罪事實二、㈠、1、之犯行，既係 以出售營利之意圖而販入，自應論以販賣第二級毒品既遂罪 ）。被告等二人販賣毒品前後持有第二級毒品之低度行為， 為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲 ○○、乙○○就犯罪事實二、㈢、3、中所示販賣第二級毒 品給錢倩、石寶生、楊勝良之犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。被告甲○○、乙○○多次販賣第二級毒品之 犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括 犯意反覆為之，應均論以連續犯，並均依修正前刑法第五十 六條規定論以一罪，加重其刑（法定刑無期徒刑部分，依法 不得加重）。至檢察官就移送併辦部分（即犯罪事實二㈠所 示之犯行），固認被告甲○○與林松豪有共同正犯之關係， 惟被告甲○○於原審審理時供稱：五月十六日當日出發時， 林松豪直接跟我聯絡，我們約在永和市○○路、仁愛路口會 面，林松豪開車載我及林松豪的二個朋友一起南下，出發時 我帶了二百五十萬元，事後才知道林松豪當時帶了四十二、 三萬元，林松豪告訴我，安非他命一公斤八十四萬元，我要 買三公斤，所以帶了二百五十萬元，林松豪自己則是要一公
斤等語（見原審九十四年八月二日準備程序筆錄），據此， 則顯然被告甲○○與林松豪係各自出資購買甲基安非他命毒 品，兩人僅是一起前往高雄市向同一毒品上游購買毒品，難 認兩人間有何互視他人之行為為自己之行為之主觀上犯意聯 絡存在，於客觀上亦無犯罪行為之分擔實施，且林松豪自警 詢伊始即否認在其車上所扣得之甲基安非他命一大包為其所 有，是依現有卷證，尚難認被告甲○○與林松豪間就如犯罪 事實二㈠所示之犯行，有何犯意聯絡及行為分擔，是檢察官 認兩人為共同正犯，尚有誤會。又檢察官雖未就被告甲○○ 之犯罪事實二、㈠、1之犯行以及就被告甲○○販賣第二級 毒品給乙○○之犯行起訴，惟此部分既與已經起訴並經認定 應予論罪科刑之販賣第二級毒品罪間，有連續犯之裁判上一 罪關係，本院自應併予審究，附此敘明。再查被告甲○○、 乙○○分別有如犯罪事實欄所示之有期徒刑執行完畢紀錄， 此有該二人之本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告二人於有 期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，均為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定遞行加重其 刑（但法定刑無期徒刑部分，依法不得加重）。八、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：
1、被告甲○○、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第二 條第二項第一款所稱之第一級毒品，依法不得販賣、轉讓 及持有，仍貪圖暴利，共同基於販賣毒品之概括犯意聯絡 ，先於九十四年初，在不詳地點，向姓名年籍不詳綽號「 阿堅」者，以不詳之代價，購入第一級毒品海洛因（重量 不詳），即自同年二月之某日起至三月十六日止，以甲○ ○使用之0000000000、0000000000號之行動電話，乙○○ 使用之0000000000號之行動電話為聯絡工具，俟買家來電 洽購毒品之數量及價格後，推由乙○○駕駛車號NT-566號 營業小客車至買家指定之地點交付毒品，陸續以不詳價格 ，販售第一級毒品海洛因予錢倩、石寶生（綽號石寶）、 楊勝良、林余謂、呂紹仁（均另案提起公訴或偵辦中）及 「金山」等其餘不特定之人共計二十餘次（包含販賣第二 級毒品），所得價款除續作購毒成本外，其餘朋分花用等 情。因認被告甲○○、乙○○均另係犯毒品危害防制條例 第四條第一項之販賣第一級毒品罪。
2、又被告乙○○基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，販賣第二 級毒品甲基安非他命之對象尚有林余謂、呂紹仁及「金山 」云云。
㈡公訴意旨認被告甲○○、乙○○涉犯上開罪嫌，無非係以被
告乙○○於警詢及檢察官訊問時之供述、通訊監察譯文、扣 案之第一級毒品海洛因八包（毛重三二．二二公克）、記事 本一本、字畫五幅等物，為其所憑之論據。
㈢訊據被告甲○○、乙○○均堅決否認有何上開販賣第一級毒 品及第二級毒品之犯行，被告乙○○辯稱：我送交甲基安非 他命的對象只有錢倩、石寶生、楊勝良，並不包含林余謂、 呂紹仁及「金山」，且未曾送交海洛因予買家，渠於警訊中 因啼藥意識不清，未聽清楚警方訊問之內容，誤稱曾幫甲○ ○送交第一級毒品海洛因云云，並不實在，渠於原審及本院 前審均已清楚說明交代等語。被告甲○○則辯稱：錢倩、石 寶生等人均僅有施用第二級毒品而已，並未施用第一級毒品 ，其絕無販賣第一級毒品予彼等；再者其販賣第二級毒品甲 基安非他命之對象，並不包括林余謂、呂紹仁及「金山」等 語。
㈣按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又按 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院四 十年度台上字第八六號、七十六年度台上字第四九八六號判 例意旨可稽。次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之 唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相 符，亦為刑事訴訟法第一百五十六條第二項所明定。所謂補 強證據，指其他有關證明共犯之關於共同販賣毒品之供述真 實性之相關證據而言，必須與共犯關於共同販賣毒品之供述 ，具有相當程度之關連性，而足使一般人對共犯關於共同販 賣毒品之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實， 始足當之。
㈤經查：
1、被告乙○○於檢察官訊問時供稱：「（所送的毒品是否包 括第一級跟第二級毒品？）是。我有送第一級毒品海洛因 跟第二級毒品安非他命。沒有其他種的毒品」等語，被告 乙○○固於原審審理時爭執上開陳述之真實性及任意性（ 被告乙○○辯稱檢察官於庭訊後向我稱如果承認就不開押 票云云），惟經原審勘驗訊問錄音帶結果，其內容為：「
（你是送第一級毒品海洛因嗎，還是有其他毒品？）一、 二級都有；（海洛因和安非他命都有？）對；（還有其他 的種類？）沒有」等語，且庭訊後，檢察官有跟被告乙○ ○就「提藥」（台語，意指藥癮發作）等情，以閒談之方 式進行對話，之後檢察官曉諭被告乙○○給閱筆錄簽名， 最末檢察官並表示希望被告乙○○在監不要繼續施用毒品 ，表現良好即可早日出監，至錄音完結止，並無被告乙○ ○所稱如果承認就不開押票等語之對話內容等情，業經原 審勘驗無訛，並製有勘驗筆錄在卷可稽，是被告乙○○上 開所辯，顯不足採信。惟本件被告乙○○於偵查中就販賣 第一級毒品之供述，是否與事實相符，而足堪採信，仍應 有其他之證據予以補強認定，否則殊難遽為不利於被告甲 ○○及乙○○之認定。
2、又起訴書所指被告甲○○、乙○○販賣第一級毒品海洛因 之之對象為錢倩、石寶生、楊勝良、林余謂、呂紹仁及「 金山」等人；惟上開購毒者於檢察官偵查階段，或未經傳 喚訊明（如林余謂、呂紹仁及「金山」），或僅證稱向被 告甲○○、乙○○購買甲基安非他命，但並未購買海洛因 （如錢倩、石寶生），或證稱並未向被告甲○○、乙○○ 購買毒品，無一指證被告甲○○、乙○○有販賣第一級毒 品海洛因之犯行，又縱然從相關監聽譯文中有提及疑似海 洛因毒品之交易或轉讓等對話內容，惟其是否確已成交？ 有無因為購毒者不滿意原先議定交易之毒品之品質或價錢 ，而臨時變更購買之毒品種類？若已成交，則其成交之數 量及金額為何？有無獲取利潤（此涉及到是構成販賣或轉 讓毒品之罪名）？被告甲○○、乙○○是否均有參與其中 ？凡此均未能從監聽譯文中查悉實情，且卷附監聽譯文中 ，亦未見有何足以補強被告乙○○送交海洛因毒品給購毒 者之事實，是尚難據上開通訊監察譯文認定被告甲○○、 乙○○共同販賣第一級毒品海洛因之事實。
3、又扣案之八包白粉，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨 重二七．七○公克（空包裝重四．七八公克），純度一七 ．一五％，純質淨重四．七五公克，此有法務部調查局九 十四年五月四日調科壹字第020007080號鑑定通知書在卷 可稽，是扣案之白粉八包確實均屬第一級毒品海洛因無訛 。被告乙○○就上開八包海洛因究屬何人所有，固於警訊 、偵查中及原審審理時前後供述不一（於警訊及原審審理 時均供稱上開海洛因毒品係其所有等語，於九十四年四月 七日檢察官訊問時則供述係被告甲○○所有等語）；惟均 未供稱上開海洛因毒品係供販賣之用；被告甲○○則稱該
八包海洛因是乙○○所有，與其無關，當時其與乙○○同 住，乙○○有施用海洛因之習慣，其自己除施用安非他命 外，並有施用海洛因，直至獲案前半小時其仍施用海洛因 ，是以獲案所經採取之尿液經鑑驗結果呈嗎啡陽性反應， 但其所施用之海洛因，是自行向「阿堅」購買，並非來源 自乙○○等語（本院卷第75頁反面、第76頁正面、第119 頁正面）。參酌被告乙○○於本件遭獲案逮捕後，所經採 取之尿液經鑑驗結果確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應， 並經臺灣台北地方法院以九十三年度訴字第一四二八號判 處有期徒刑壹年在案，此有該案件判決在卷足憑（本院卷 第208頁至第211頁）；是被告二人供稱上開八包海洛因乃 被告乙○○所有供渠施用者云云，並非無據。退而言之， 被告甲○○除曾施用安非他命外，並有施用海洛因之紀錄 ，此有其前科紀錄查詢資料在卷足參（本院卷第119頁至 第124頁），其本案此次遭獲案後所採取之尿液，經送驗 結果發現呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，嗣且經臺灣板 橋地方法院裁定送觀察勒戒及強制戒治後，經臺灣板橋地 方法院檢察署檢察官以九十五年度戒毒偵字第二○一號為 不起訴處分在案，此有宜蘭縣警察局九十六年十一月十四 日函所檢附之驗尿資料，及上開刑事裁定、不起訴處分書 可稽（本院卷第110頁至第113頁、第125頁至第129頁）。 再者，揆諸卷附行政院衛生署管制藥品管理局九十年九月 三日管檢字第97701號、九十二年一月二十八日管檢字第 113371號、九十年四月十九日管檢字第93665號等函載稱 ：鹽酸海洛因每四小時劑量為5至10毫克，最低致死劑量 為200毫克，但久用成癮者對該藥物產生耐藥性，其程度 因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致 死量增至數倍或十倍以上（本院卷第83頁至第89頁）。查 上開海洛因毒品之數量非鉅，純質淨重更僅有四．七五公 克。揆諸上開說明，故不論是被告甲○○或乙○○自行所 有，均非無用以供吸食之用之可能，遑論被告二人於原審 迄今異口同聲均稱上開海洛因乃係被告乙○○所有供渠自 己施用等語（本院綜合研判結果，認定該八包海洛因係被 告乙○○所有供渠自己施用者）。是從上開數量非鉅之扣 案毒品海洛因（純質淨重僅有四．七五公克），亦不能遽 以認定被告甲○○、乙○○販賣第一級毒品海洛因之犯行 。
4、至於扣案之記事本一本，並未見檢察官指明何部分係屬於 販賣毒品對象、數量或金額之記載，而被告乙○○供稱： 這記事本是我的，用途包括我在尋找出租套房時，所抄錄
下來的電話，另有一般親友的聯絡電話、車牌號碼，至於 末頁「三重市○○路○段六二號」是購買戒毒藥之地點。 另外我也抄了一部份發票號碼、汽車美容的號碼等語，經 核與扣案記事本內所記載之內容尚屬相符，是被告乙○○ 上開所述，尚非不可採信；又扣案之字畫五幅部分，被告 甲○○固曾於警詢時供稱：「（有沒有人拿家電、手錶、 古董、字畫、首飾去向你換取毒品，然後你用少數金錢補 貼他？）有（都已被警方查扣）但我用少數錢向他購買」 等語（見九十四年三月十七日警詢筆錄）；惟其後歷次檢 察官訊問及原審審理時，被告甲○○均堅決否認有何他人 以字畫換取毒品之事實，是被告甲○○上開之自白已有瑕 疵，且上開警詢中所指「他人」係指何人？換取何種毒品 ？換取毒品之數量為何？何時、何地換取？凡此亦均未見 檢察官舉證證明，是上開扣案物品，亦不足以作為認定被 告甲○○、乙○○販賣第一級毒品海洛因之補強證據。 5、另外就被告乙○○是否參與販賣第二級毒品給林余謂、呂 紹仁及「金山」部分，被告乙○○於原審審理時供稱渠依 甲○○指示送交甲基安非他命毒品之對象只有錢倩、石寶 生、楊勝良等語，經原審訊以何以與之前所為之供述不同 ，被告乙○○雖又改稱有送交甲基安非他命毒品給林余謂 、呂紹仁及「金山」云云；惟經原審詢明送交地點（指林 余謂、呂紹仁及「金山」部分）時，被告乙○○均供稱不 知道等語，且就此部分，共同被告甲○○亦未曾供稱被告 乙○○有依其指示送交甲基安非他命毒品給林余謂、呂紹 仁及「金山」之情，是本院認為就此部分僅有被告乙○○ 片面之前後扞格不一之自白，並無其他補強證據證明，被 告乙○○此部分之犯行亦難認定。
6、綜上所述，被告甲○○、乙○○所辯其等並未販賣第一級 毒品海洛因等語，被告乙○○辯稱其送交（甲基安非他命 ）的對象只有錢倩、石寶生、楊勝良等語，均堪採信。本 件檢察官所舉被告甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品海 洛因及被告乙○○依被告甲○○指示送交甲基安非他命給 林余謂、呂紹仁、「金山」犯行之證據，本院認顯均尚未 達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度；此外復查無其他積極證據，足資證明被告甲○○、 乙○○有何公訴人所起訴之販賣第一級毒品海洛因及被告 乙○○部分之販賣第二級毒品犯行，既不能證明被告甲○ ○、乙○○此部分之犯罪，核諸前揭說明，本應由本院為 被告甲○○、乙○○無罪之諭知，惟因公訴人認販賣第一 級毒品部分與上開有罪部分（即販賣第二級毒品部分）有
想像競合之裁判上一罪關係，就被告乙○○販賣第二級毒 品給林余謂、呂紹仁、「金山」部分與上開被告乙○○販 賣第二級毒品有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，對 上開部分爰均不另為無罪之諭知。
八、檢察官上訴意旨以依被告乙○○偵訊時證稱有送第一級毒品 跟第二級毒品安非他命等語及通訊監察譯文、扣案八包白粉 、字畫等物，足認被告二人確有共同販賣第一級毒品云云。 惟查：
㈠按為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負 實質舉證責任。刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定「檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」 ，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式 舉證責任（參照本法修正前增訂第一百六十三條之立法理由 謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合 理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院 得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡．．．」）外，尚 應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」 被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包 括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事 項。同條第二、三、四項，乃新增法院對起訴之審查機制及