臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第923號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 余鑑昌律師
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人周君穎
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋
地方法院94年度訴字第605號，中華民國94年12月12日第一審判
決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第3103號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告乙○○轉讓第一級毒品部分撤銷。乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，扣案如附表一編號1之海洛因毒品壹包（驗餘淨重零點叁壹公克），附表一編號2之海洛因毒品叁包（合計驗餘淨重拾壹點伍貳公克），附表二編號1之海洛因毒品肆包（合計驗餘淨重叁拾壹點零柒公克），附表二編號2之海洛因毒品叁包（合計驗餘淨重壹點肆公克），上揭海洛因毒品外包裝袋拾壹個，以及附表一編號3之海洛因毒品殘渣袋捌包，均沒收銷燬之；如附表一編號4、5、6、7、附表二編號3、4、5、6、7之物，均沒收；犯罪所得新臺幣壹萬玖仟叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列之第1級毒品，不得持有、轉讓或販賣，竟與丙○○（ 臺灣板橋地方法院以94年度訴字第605號判處罪刑，上訴本 院後，又撤回上訴而確定）、龔絢莞（原審已發布通緝，另 行審結）共同基於販賣第1級毒品海洛因之概括犯意聯絡， 自民國93年12月18日起（起訴書誤載為由93年1月間起）， 以其所有0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡通訊工 具，若乙○○本人無法接聽電話，則由龔絢莞、丙○○接聽 電話，商討販賣毒品細節。渠等分別於下列時間、地點，販 賣第1級毒品海洛因予以下之人：
（一）於93年12月17日20時25分27秒，綽號「小沈」以00000000 00號電話撥打0000000000號電話予隋風恒，嗣由乙○○以 0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話予丙○ ○，再由「小沈」以0000000000號行動電話撥打乙○○ 0000000000號行動電話，由丙○○接聽並商討毒品交易細
情，並由丙○○於台北縣竹林路39巷某一便利商店，販賣 第1級毒品海洛因0.05公克予「小沈」。
（二）乙○○於93年12月18日16時11分51秒，以0000000000號電 話撥打0000000000號電話予綽號「佳琳」之成年女子商討 毒品交易之細節，並於同日18時許，在台北縣永和市○○ 路39巷口全家便利商店前，以新台幣（下同）4500元之價 格，販賣第1級毒品海洛因0.9公克予「佳琳」。（三）於93年12月18日17時58分14秒及同日18時53分9秒，周鈴 鵑（綽號阿娟）以0000000000號電話撥打乙○○之000000 0000號行動電話商討毒品交易細節，乙○○旋於同日19時 許，在台北縣永和市○○路39巷口全家便利商店，以1800 元之價格（起訴書誤載為2000元），販賣第1級毒品海洛 因0.2公克予周鈴鵑。另於94年1月13日01時30分07秒，由 周鈴鵑以0000000000號電話撥至乙○○00000000 00號電 話（由龔絢莞接聽電話），商討毒品交易細節，龔絢莞旋 於同日14時許在中和SOGO百貨附近，販賣第一級毒品海洛 因予周鈴鵑。
（四）於93年12月19日16時30分27秒，綽號「阿忠」姓名年籍不 詳之成年男子，以0000000000號電話撥打乙○○00000000 00 號行動電話商討毒品交易細節，乙○○遂於同日16時 45分許，在台北縣永和市○○路25巷口豆花店前，以4500 元之價格，販賣第1級毒品海洛因0.9公克予「阿忠」。（五）於93年12月21日12時許、同月25日11時許、同月29日17時 許、同月31日15時許，94年1月2日2時26分許（由龔絢莞 接聽電話並商討毒品交易細節）、94年1月2日6時許（由 龔絢莞接聽電話並商討毒品交易細節）、94年1月11日18 時13分許（由龔絢莞接聽電話並商討毒品交易細節）、94 年1月11日18時24分許、94年1月12日4時許、94年1月12日 20時25分、32分許，歐能寶（綽號彎彎）多次以00000000 00號電話撥打乙○○0000000000號行動電話向乙○○購買 第1級毒品海洛因，乙○○並以1000元至4500元之價格， 分別在台北縣永和市○○路25巷口及台北縣中和市○○路 瑤宮商務旅館附近，由乙○○或龔絢莞連續共5 次，販賣 第1級毒品海洛因予歐能寶（因施用第1級毒品，經臺灣臺 北地方法院以94年度訴字第607號判處有期徒刑7月）。（六）乙○○於93年12月28日16時28分許，以0000000000號電話 撥至莊書英（綽號小莊）0000000000號電話商討毒品交易 細節，又94年1月13日19時1分許，莊書英以0000000000號 電話撥打0000000000號電話予隋風恒，商討毒品交易細節 ，嗣後分別由龔絢莞、乙○○於台北縣中山路瑤宮商務旅
館附近（起訴書誤載為板橋市○○路25巷附近）以2500、 1000元之價格，販賣第1級毒品海洛因2次予莊書英（因施 用第1級毒品，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第401號 判處有期徒刑1年）。
二、嗣於94年2月3日1時15分許，在台北縣中和市○○路2段39號 「瑤宮飯店」1202號房查獲隋風恒（另有龔絢莞、甲○○2 人），並扣得如附表一所示之物品（其中編號1至7之物為被 告乙○○所有，供本案販賣毒品所用之物；編號8至13 之物 ，與本案販賣毒品無涉，詳如後述）；復於同日10時30分許 ，在台北縣永和市○○路39巷32弄8號2樓查獲丙○○，並扣 得如附表二所示之物品（其中編號1至7之物品為乙○○所有 ，供本案販賣毒品所用之物；編號8至14之物，與本案販賣 毒品無涉，詳如後述）。
三、案經臺北縣政府警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、上訴程序：
被告乙○○之選任辯護人於95年8月2日具狀陳稱：本件原審 於94年12月12日判決，檢察官於95年1月2日提起上訴，已逾 上訴期間云云，指摘本件檢察官上訴並不合法。然查：本件 原審於94年12月12日判決，臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 於94年12月28日始收受原審判決正本，有臺灣板橋地方法院 送達證書可稽 (見原審卷四第273頁)，檢察官於95年1月2日 提起上訴，並未逾上訴期間，本件公訴人係合法提起上訴， 被告乙○○之選任辯護人上開指摘，顯有誤會，先予敘明。乙、證據能力部分：
一、被告乙○○部分：
㈠被告乙○○於警詢時之供述部分：按被告之自白，非出於強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之 方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1 項有明文規定。被告乙○○辯稱：因為筆錄是配合警察做， 讓他們業績好一點，又為了配合電視台做採訪，雖然沒有出 於強暴脅迫，但在瑤宮飯店為警查獲時，有與警查談條件， 在凌晨左右讓伊留1根毒品，後來帶到烏來去拿槍，就不抓 伊老婆，一直到晚上8時許，有讓伊抽半根，是伊自白係因 警察利誘，非出於任意性，應無證據能力云云。然查，警員 賴國華為被告乙○○製作警詢筆錄，在旁邊之警察陳炳彰並 未使用脅迫利誘等不正之方法，且筆錄是按照隊長的問話及 被告的答話製作，並沒有請被告乙○○配合警察的業績而為 供述，且全程都有錄音，但沒有錄影等情，業據警員賴國華
於94 年7月15日於原審到庭結證屬實。另警員陳炳彰亦稱： 「在詢問被告的時候並無出於強暴、脅迫、利誘等不當的方 式，對被告乙○○訊問，也沒有要被告乙○○配合業績，而 為不實的供述，也沒有跟被告乙○○說把3包糖也一起讓媒 體配合拍照，把案子作大，也沒有說這樣做讓我們業績有幫 助這些話，毒品的量多量小沒有關係，這個案子我們監聽很 久了，我也沒有對被告乙○○說配合的話，到檢察官比較能 夠獲得交保，也沒有說如果好好配合讓冬防的業績漂亮一點 ，口供也會寫的比較好這樣的話」等語（見原審94年7月15 日準備程序筆錄，原審卷二第229頁至236頁），均否認被告 所稱員警有利誘之情事，已有可疑。第查，被告乙○○於案 發當時已年滿30歲，且精神狀況正常，應屬具有相當智識經 驗之成年人，而販賣第1級毒品行為係警方極力查緝之嚴重 犯罪行為，其刑責甚重（法定刑最高可為死刑），此為一般 人所週知之事實，被告乙○○當時既為30歲之智識健全之正 常成年人，則其對自承販賣毒品犯行之後果，理應知之甚明 ，倘被告確屬無辜清白，則其理當於警詢時極力否認辯駁， 以免無端遭受重刑追訴，始合常理，乃其竟謂僅係因為要配 合警察業績，陷己入罪，故意承認不實之販毒犯行云云，顯 與情理有重大悖謬，是被告乙○○上開所辯，並不足以採信 。綜上，足認被告乙○○於警詢時之供述，並非出於利誘、 詐欺之不正之方法，依法自得作為證據。
㈡又關於被告乙○○於檢訊之供述部分，被告乙○○之辯護人 為被告乙○○辯稱：於94年2月3日檢察官偵訊時，因檢察官 當庭表示「你今天這樣，你就不用走出去了」，「你繼續沒 有關係，今天鐵定聲押」，被告為了希望獲得交保機會，在 強大壓力下才做虛偽自白等語。經原審勘驗94年2月3日該日 之偵查筆錄之光碟片，勘驗結果為：「（檢察官問：你在燒 錄何軟體？）POWER DVD播放程式，我幫他們組裝電腦。」 「檢察官說：你今天這樣講，你就不用走出去了。」「（檢 察官問：為何通聯紀錄都沒有看到任何一個軟體、程式的名 稱，而是用一些「四一」「女孩子」的代號？你繼續掰沒有 關係，今天鐵定聲押。）」，此有原審94年7月28日勘驗筆 錄可憑（見原審卷二，第115、116頁），可認此部分被告偵 查中之自白，確有出於脅迫之非任意性自白情形，依刑事訴 訟法第156條第1項之規定，依法自不得作為證據。 ㈢證人歐能寶警詢之證述部分：被告乙○○之辯護人為被告乙 ○○辯稱：歐能寶於警詢時有孕在身，因警察疲勞訊問，且 訊問的時間是夜間5、6點的時候，在日落後，警員沒有告知 是否同意夜間訊問，是歐能寶之筆錄無證據能力云云。然查
，證人歐能寶警詢筆錄雖係於夜間制作，惟警方於制作筆錄 前已詢問證人歐能寶是否願意於夜間接受警方詢問，並獲致 證人歐能寶簽名同意，且歐能寶當時精神很好，並未表示因 懷孕身體不適，無法接受夜間訊問等情，有警詢筆錄可稽（ 見94年度偵字第3103號偵查卷第73頁），復經證人即警員蘇 炫銘、蔡育霖到庭結證屬實（見原審94年7月15日準備程序 筆錄，卷二，第237頁至第244頁），自無違反夜間不得訊問 之規定；而證人歐能寶之警詢陳述，固為審判外之言詞陳述 ，屬傳聞證據，本無證據能力。惟按被告以外之人於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定 有明文。經查：上開證人於警詢時之證述，依其記載內容， 係採取一問一答方式，且上開證人於警詢時之供述較接近案 發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時未直接面對 被告乙○○，上開證人當時心理較為篤定，壓力較小，較有 可能據實陳述，是上開證人之警詢筆錄具有可信之特別情況 ，而證人歐能寶之警詢筆錄，基於發見真實之需求，並有重 要關係，而為證明犯罪事實之存否並有必要，故渠等之警詢 陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形，認有證據 能力。
㈣第按共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪之證 據，惟共同被告之陳述，本質上屬於「證人」，故共同被告 之陳述是否可以採信，本應以證人之身份調查之，否則，其 指訴並不具有證據能力，審判者自不得採為判決之基礎，故 檢察官偵查訊問時，應將共同被告以證人之身分加以具結， 以擔保其證言之可信度，踐行此嚴格形式之要求，程序方為 妥適。查本件共同被告丙○○、龔絢莞、甲○○於94年2月3 日、2月17日偵查中之指訴（93年度偵字第18815號偵查卷第 236至237頁），檢察官以證人之身分令之具結作證，依前開 說明，共同被告丙○○、龔絢莞、甲○○於94年2月3日、2 月17日偵查中有關被告乙○○之證詞，合於刑事訴訟法第 158條之3之規定。又查3人於偵查中之證詞並無違法取證或 證明力顯然過低之情事，依3人陳述作成時之狀況，並無顯 不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自 均得為證據。
㈤又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查
證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第 159條之5第2項定有明文。本案被告乙○○及其辯護人於本 案原審言詞辯論終結前，並未爭執被告以外之人（包括共同 被告丙○○、龔絢莞、甲○○、證人莊書英等於警詢時之指 訴及附表2監聽譯文所列佳琳、阿娟、阿忠、小沈、小莊、 歐能寶、共同被告丙○○、龔絢莞等人之陳述）於審判外之 言詞陳述，無證據能力，揆諸上開規定，應視為被告乙○○ 及其辯護人已同意上開各該傳聞證據得作為證據，而本院審 酌上開各該證據均非違法取得之證據，並無證據力明顯過低 之情形，依法自有證據能力，併予敘明。
二、被告甲○○部分：
㈠被告甲○○警詢自白部分：被告甲○○指稱於警詢時遭一位 警員用拳頭毆打頭部2下，且該警員稱伊只要配合作筆錄就 可以交保，因自白非出於任意性，應無證據能力云云。然查 ：證人即詢問之警員游信榮於原審準備程序時具結後證述稱 ：「在搜索的時候，他們把使用過的針筒放在衣服內，我在 搜索的時候，不小心被刺到。當天我回到隊上是我製作被告 龔絢莞的筆錄，我在現場到我們隊上做筆錄的中間，沒有對 甲○○有強暴、脅迫、利誘不當的行為，我與被告甲○○之 前沒有任何恩怨存在，在警局的時候，我沒有打過甲○○的 後腦勺，且甲○○的筆錄不是我做的，那天我們抓到的人很 多，我自己的都作不完，我並沒有說要他配合製作筆錄，當 天被告龔絢莞製作筆錄的位置是在地下室，我記得甲○○在 樓上，我們做筆錄都是分開作。」等語；另警員謝世能亦證 稱：伊沒有看到或是聽到甲○○他有被毆打的情形，伊在製 作筆錄的時候亦沒有要甲○○配合製作筆錄等語。（見原審 94年10月3日準備程序筆錄，原審卷三，第15至22頁），均 否認被告所稱員警游信榮有刑求之情事。第查，警察並無羈 押被告之權，僅檢察官有聲請法院羈押被告之權。易言之， 檢察官是否聲請法院羈押，法院是否准許羈押聲請，均應依 法律之規定，審酌是否有羈押之要件，此與被告是否自白犯 罪無關。復以被告甲○○為警詢問時已年滿30歲，且精神狀 況正常，應屬具有相當智識經驗之成年人，且被告甲○○在 本案之前亦曾有因傷害、恐嚇等之犯罪前科記錄，此有本院 被告全國前案紀錄表1份附卷可稽，足見其對訴訟程序應不 陌生，顯有涉案及偵審之經驗，而販賣毒品行為係警方極力 查緝之嚴重犯罪行為，其刑責甚重（法定刑最高可為死刑） ，此為一般人所週知之事實，被告甲○○為警詢問時既為30 歲之智識健全之正常成年人，且本身亦有涉案及偵審之經驗
，則其對自承販賣毒品犯行之後果，理應知之甚明，乃其竟 謂僅係因為求暫時獲交保，陷己入罪，故意承認不實之販毒 犯行云云，顯違背經驗及論理法則，不足採信。綜上，足認 被告甲○○於警詢時之供述，並非出於強暴、利誘、詐欺之 不正之方法，依法自得作為證據。
㈡被告甲○○檢訊自白部分：被告甲○○之辯護人為被告甲○ ○辯稱：被告甲○○偵查時筆錄之內容有部分與錄音內容不 符之情形，其中不相符合之部分，依刑事訴訟法第100條之1 第2項前段規定，不得作為證據云云。惟經原審於94年7月29 日勘驗被告甲○○於94年2月3日、及同年2月17日之檢訊筆 錄，其筆錄之記載並無不符之處，但因書記官僅記載要旨， 故有部分內容未記錄（見原審卷二第272頁至290頁之勘驗筆 錄）；按書記官於製作筆錄時，將受訊問人談話之真意妥適 表現記載於筆錄上，並無不可，故錄影帶聲音與筆錄之記載 ，於無關連性之細節稍有出入，乃屬當然，其相符部分仍具 證據能力，得採為判斷事實之依據（最高法院88年度台上字 第5762號判決參照），是上開甲○○於檢訊之陳述，既與錄 音內容相符，雖僅記載要旨，依上開說明，仍具有證據能力 。
㈢共同被告乙○○於警詢之證言：
被告甲○○之辯護人為被告甲○○抗辯：共同被告乙○○於 警詢時所為之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，依刑 事訴訟法第159 條第1 項之規定，無證據能力。惟按被告以 外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情 況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟 法第159 條之2 定有明文。至警詢中之陳述具備可信性與必 要性，事實審法院除應衡酌該警詢筆錄作成之外部情況，就 詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性等適法性與 否為整體之考量外，應兼顧基於發見真實之需求，具有重要 關係。經查：共同被告乙○○於警詢之供述，依其記載內容 ，係採取一問一答方式，且其於警詢時之供述較接近案發時 點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時未直接面對被告 甲○○，心理壓力較小，且其於警詢所為證述之內容，核與 監聽內容相符，並無何矛盾之處，亦未違背經驗法則與論理 法則，況共同被告乙○○於警詢時已承認販毒犯行，而衡諸 一般社會經驗，均知販賣第1、2級毒品係重大犯罪，而被告 乙○○與被告甲○○間亦無仇恨，業據其供承在卷，自無設 詞誣陷友人，且所供並涉及本身犯罪之自白，應無甘冒身陷 囹圄之危險而為虛偽陳述之可能，是共同被告乙○○之警詢
筆錄具有可信之特別情況，而共同被告乙○○之警詢筆錄， 基於發見真實之需求，並有重要關係，而為證明犯罪事實之 存否並有必要，故其於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法 第159條之2之情形，認有證據能力。
㈣證人歐能寶於警詢時之證言：
被告甲○○之辯護人為被告甲○○抗辯：證人歐能寶於警詢 時之證述，為證人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條 第1 項之規定，無證據能力云云。查證人歐能寶於警詢時之 證述，均無陳述關於本案被告甲○○之犯行部分，既不具關 連性，則證人歐能寶之警詢證言，即不作為對被告甲○○有 利或不利之認定。
㈤監聽譯文部分：
被告甲○○之辯護人為被告甲○○抗辯：監聽譯文並未於卷 內見到相關之通訊監察書，故其是否合法監聽仍有未明；又 譯文內容中括號內之文字，是否出現於通話內容中，並非明 確，該部分之記載是否為製作譯文者之個人意見，亦屬未明 ，不應逕將製作譯文者於審判外所作之書面陳述採為證據云 云。
1.按通訊保障及監察法業於88年7 月14日制定公布，同年月16 日生效，司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據 ，而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職權 或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，其有 急迫之情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於 24小時內補發通訊監察書，同法第5條、第6條、第11條規定 已明。次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年 以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大 ，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以 其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊 監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明 文。又通訊監察書應記載下列事項：1、案由及涉嫌觸犯之 法條。2、監察對象。3、監察通訊種類及號碼等足資識別之 特徵。4、監察處所。5、監察理由。6、監察期間及方法。7 、聲請機關。8、執行機關。第5條之通訊監察期間，每次不 得逾30日；其有繼續監察之必要者，得於期間屆滿前，重新 聲請。前項期間屆滿前，已無監察之必要者，應即停止監察 ，同法第11條、第12條亦定有明文。
2.而本件係由臺北縣政府警察局永和分局，以偵查毒品危害防 制條例為由，向臺灣板橋地方法院檢察署聲請就93年12月17 日上午8時起至94年1月14日下午5時止，針對0000000000、 0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000
000000號行動電話；94年1月19日上午8時起至94年2月17日 下午5時止，針對0000000000、0000000000、0000000000、 0000000000、0000000000、0000000000號行動電話；94年1 月21日下午5時起至94年2月18日下午5時止，針對000000000 0、0000000000、0000000000、000000000、0000000000、00 00000000號行動電話，核發通訊監察書，並據以實施通訊監 察，此有93年12月16日93年宜檢玲樂監續字第000131號通訊 監察書、94年宜94年1月18日檢玲樂監續字第000011號通訊 監察書、94年1月24日94年宜檢玲樂監續字第000019號通訊 監察書（稿）影本及電話附表（稿）影本在卷可稽。而前開 通訊監察書均已載明案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監 察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、監察理 由、監察期間、監察方法、聲請機關或依職權核發、執行機 關、適用法條、監察結果報告等事項，符合前開法定要件。 前開通訊監察書監察對象雖記載為「不詳」，此應為核發通 訊監察書之初，依當時線索不知悉犯罪嫌疑人之綽號或姓名 ，為客觀環境所致，尚難認監聽對象記載為「不詳」，而非 被告甲○○、或乙○○之本名，即認無合法監聽之權源。綜 上，本件監聽符合前開通訊保障及監察法之法定程序，應具 有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人 為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力。而將 監聽之內容製作成譯文（94年他字第866號偵查卷第3至53頁 、第56、61、63、69、71、73頁、第75至89頁），乃將上開 具有證據能力之監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，屬由公務 員本於職務製作之紀錄文書，觀諸譯文所載，亦無顯有不可 信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款，亦得為證據。 況被告甲○○於原審審理時，就檢察官詰問時及原審所提示 之上揭通訊監聽譯文令其辯認時，均不否認監聽譯文之內容 為真正，則該監聽譯文自有證據能力。另偵查員據各該次通 訊監察結果而制作譯文，除了括號內關於「四一」、「軟」 、「硬」、「五分」、「做1次」、「我在啼」、「2千」、 「吃」一詞，備註係「海洛因」「安非他命」、「海洛因半 錢」、「1次注射海洛因量」、「海洛因毒癮發作」、「海 洛因」、「海洛因」等，係其自行加註之文字外，為傳聞證 據，其餘譯文內容被告甲○○均不否認真實性，應認具有證 據能力。
3.至被告甲○○於原審審理中雖曾爭執93年12月29日15時28分 43秒至93年12月29日15時29分40秒，由隋森宇（代號A）000 0000000號電話撥至乙○○0000000000號電話（由甲○○（ 代號B）接聽電話）通話內容為：「A：喂。B：阿生‥我是
阿榮，小么在睡覺。A：你跟他講，昨天我跟他講的看怎樣 ，問看看人家硬的要一毛看他有沒有。B：有。A：那我曉得 。B：那你現在要過來。A：我要先跟那個拿錢。B：好，在 一樓。A：我知道。」（譯文見94年他字第866號偵查卷第56 頁），伊係回答「沒有」，不是「有」，監聽譯文記載不符 ，嗣又翻稱：監聽錄音帶內之聲音不是伊的聲音云云，惟經 原審於94年10月5日、同年10月11日勘驗結果，監聽錄音帶 之內容與譯文相符，有勘驗筆錄可憑（見原審卷三30、116 頁），且被告甲○○嗣於原審94年10月26日準備程序期日自 承監聽錄音帶中之聲音確係其之聲音無訛（見原審卷三211 頁），是就被告甲○○部分之監聽譯文有證據能力，應堪確 信。
㈥次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第 159條之5第2項定有明文。本案被告甲○○及其辯護人於本 案原審言詞辯論終結前，並未爭執被告以外之人（包括共同 被告丙○○、龔絢莞、證人莊書英等於警詢時之指訴及上開 監聽譯文所列佳琳、阿娟、阿忠、小沈、小莊、歐能寶、共 同被告丙○○、龔絢莞等人之陳述）於審判外之言詞陳述， 無證據能力，揆諸上開規定，應視為被告甲○○及其辯護人 已同意上開各該傳聞證據得作為證據，而本院審酌上開各該 證據均非違法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，依 法自有證據能力。
丙、有罪部分：（被告乙○○販賣第一級毒品部分）一、㈠公訴人起訴意旨原以：被告乙○○等人共同基於販賣第二 級毒品安非他命之概括犯意，自93年12月18日起，以行動 電話為聯絡工具，商討販賣毒品細節，連續於下列時、地 販賣第二級毒品安非他命予他人：⑴乙○○於93年12月18 日16時11分51秒，以0000000000號電話撥打0000000000號 電話予綽號「佳琳」之成年女子商討毒品交易之細節，並 於同日18時許，在台北縣永和市○○路39巷口全家便利商 店前，以4500 元之價格，販賣第二級毒品安非他命0.9公 克予「佳琳」。⑵於93年12月18日17時58分14秒及同日18 時53分9秒，周鈴鵑（綽號阿娟）以0000000000號電話撥 打乙○○之0000000000號行動電話商討毒品交易細節，乙 ○○旋於同日19時許，在臺北縣永和市○○路39巷口全家
便利商店，以2000元之價格，販賣第二級毒品安非他命 0.2公克予周鈴鵑。⑶於93年12月19日16時30分27秒，綽 號「阿忠」姓名年籍不詳之成年男子，以0000000000號電 話撥打乙○○0000000000號行動電話商討毒品交易細節， 乙○○遂於同日16時45分許，在臺北縣永和市○○路25巷 口豆花店前，以4500元之價格，販賣第二級毒品安非他命 予「阿忠」。⑷於93年12月21日12時許、同月25日11時許 、同月29日17時許、同月31日15時許，94年1月2日2時26 分許（由龔絢莞接聽電話並商討毒品交易細節）、94年1 月11日18時13分許（由龔絢莞接聽電話）、94年1月12日4 時許、94年1月12日20時許，歐能寶（綽號彎彎）多次以 0000000000號電話撥打乙○○0000000000號行動電話向乙 ○○購買第二級毒品安非他命，乙○○並以1000元至4500 元之價格，分別在臺北縣永和市○○路25巷口及臺北縣中 和市○○路瑤宮商務旅館附近，由乙○○或龔絢莞販賣第 二級毒品安非他命予歐能寶。⑸於94年1月13日19時1分59 秒，莊書英（綽號小莊）以0000000000號電話撥打000000 0000號電話予隋風恒，由乙○○在板橋市○○路25 巷附 近以1000元之價格，販賣第二級毒品安非他命予莊書英。 因認被告乙○○涉連續犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪。此部分業經原審判處被告乙○○免訴 ，公訴人上訴，惟本院仍予駁回，詳如後述。
㈡公訴人於原審追加起訴被告乙○○尚於上揭同時、地連續 販賣第一級毒品海洛因予他人（見原審卷㈢第133頁）。 此部分既經合法追加起訴，本院自應併予審理。另查，本 件被告乙○○、共犯丙○○等人於93年12月17日20時許， 在臺北縣永和市○○路39巷某一便利商店，販賣毒品予綽 號「小沈」男子之犯行部分，公訴人於原審準備程序、審 判程序均未追加起訴。原審於94年12月12日辯論終結後， 就被告乙○○部分判決，就丙○○部分則再開辯論，公訴 人嗣於原審法院94年訴字第605號被告丙○○違反毒品危 害防制條例案件之再開辯論之審判程序中，追加起訴乙○ ○、丙○○等人於93年12月17日20時許，在臺北縣永和市 ○○路39巷某一便利商店，販賣毒品予綽號「小沈」男子 之犯罪事實，認被告乙○○又有販賣第一級毒品海洛因、 第二級毒品安非他命給「小沈」之犯行（見原審法院94年 訴字第605號被告乙○○、丙○○等人違反毒品危害防制 條例案件卷㈤第42頁、第47頁）。惟此時係該案被告丙○ ○部分再開辯論之程序，斯時被告乙○○部分已經原審判 決，故此部分並未經公訴人合法追加起訴乙○○犯罪。然
此被告乙○○販賣第一級毒品海洛因予「小沈」部分與本 件被告乙○○於事實欄一（二）至（六）之時、地販賣第 一級毒品罪部分（詳如後述），有連續犯（刑法修正前） 之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，基於審判不可分原 則，本院仍得併予審理。另被告乙○○涉犯販賣第二級毒 品安非他命予「小沈」部分，業經原審判處被告乙○○免 訴，公訴人上訴，惟本院仍予駁回，詳如後述。因此，本 院審理被告乙○○之犯行，即係被告乙○○於上揭時、地 販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予「佳琳」 、周鈴鵑（綽號「阿娟」）、「阿忠」、歐能寶、莊書英 、「小沈」等6人之犯行，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告乙○○否認有何販賣海洛因犯行，辯稱： 伊所持有之毒品數量甚少，僅是供伊個人吸食之用，伊並未 販賣毒品，丙○○、龔絢莞亦未幫伊聯絡毒品交易，甲○○ 並未幫伊運送毒品，譯文中「四一」是賣盜版光碟片及錄影 帶云云。經查：
㈠本件由臺北縣政府警察局永和分局，以偵查毒品危害防制條 例為由，向臺灣板橋地方法院檢察署聲請就93年12月17日上 午8時起至94年1月14日下午5時止，針對0000000000、00000 00000、0000000000、0000000000、0000000000、000000000 0號行動電話；94年1月19日上午8時起至94年2月17日下午5 時止，針對0000000000、0000000000、0000000000、000000 0000、0000000000、0000000000號行動電話；94年1 月21日 下午5時起至94年2月18日下午5時止，針對0000000000、000 0000000、0000000000、000000000、0000000000、00000000 00號行動電話，核發通訊監察書，並據以實施通訊監察，此 有93年12月16日93年宜檢玲樂監續字第000131號通訊監察書 、94年1月18日94年宜檢玲樂監續字第000011號通訊監察書 、94年1月24日94年宜檢玲樂監續字第000019號通訊監察書 （稿）影本及電話附表（稿）影本在卷可稽。
㈡上開臺北縣政府警察局永和分局於93年12月17日上午8時起 至94年1月14日下午5時止，針對0000000000、0000000000、 0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動 電話；94年1月19日上午8時起至94年2月17日下午5時止，針 對0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、00 00000000、0000000000號行動電話；94年1月21日下午5時起 至94年2月18日下午5時止，針對0000000000、0000000000、 0000000000、000000000、0000000000、0000000000號行動 電話，據以實施通訊監察之電話通話內容分別為： 1.①93年12月18日15時28分06秒至93年12月18日15時29分11
秒，由「佳琳」（代號A）0000000000號電話撥至乙○○（ 代號B）0000000000號通話內容為： A：你回去了，那東西呢？
B：我先載阿嘉回去，妳再找我拿
A：拿什麼？
B：妳不是要拿東西嗎？
A：1錢
B：拿1錢
A：事情我處理好了，我答應阿弘1錢，就是光明街那條 B：你在那裡
A：秀朗橋下
B：我快到檳榔攤，到那邊
（譯文見94年他字第866號偵查卷第5-6頁） ②93年12月18日16時11分51秒至93年12月18日16時13分11秒 ，由乙○○（代號A）0000000000號電話撥至「佳琳」（代 號B）0000000000號電話通話內容為： A：佳琳…
B：小妖，你怎麼現在才打電話給我
A：妳在哪裡
B：我在永和