臺灣臺南地方法院民事判決 96年度訴字第1320號
原 告 甲○○
號
訴訟代理人 蕭麗琍律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 林國明律師
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，經本院於民國97年3月
3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣壹佰壹拾貳萬零伍佰元，及自民國九十七年一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣貳萬零捌佰元，其中新台幣壹萬壹仟陸佰伍拾參元由被告負擔，餘新台幣玖仟壹佰肆拾柒元由原告負擔。本判決於原告以新台幣參拾捌萬元供擔保後，得假執行。被告以新台幣壹佰壹拾貳萬零伍佰元，為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明 ，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴 訟法第255條第1項第2、4款分別定有明文。次按請求之基礎 事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同 性，各請求所主張之利益在社會生活上可認為係屬同一或關 連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時， 在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之 審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避 免重複審理者，自屬之（最高法院90年度台抗字第2號、90 年度台抗字第287號、91年度台抗字第552號及91年度台簡抗 字第33號裁定意旨參照）。本件原告原提起債務人異議之訴 ，聲明：「本院96年度執字第25040號拍賣抵押物強制執行 事件，就原告所有坐落台南縣玉井鄉○○段198地號土地 ( 下稱系爭198地號土地) 、地目旱、面積5150.59平方公尺、 權利範圍全部所為之強制執行程序，應予撤銷。」嗣於起訴 狀送達後，因原告所有系爭土地業於96年12月4日拍定在案 ，上開強制執行程序已經終結，原告乃又於民國97年1月11 日具狀，本於債務不履行之法律關係，變更聲明為「被告 應給付原告新台幣（下同）1,500,000元，及自該書狀送達 之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；訴訟
費用由原告負擔；原告願供擔保，請准宣告告假執行。」 ，並於97年3月3日言詞辯論期日，追加不當得利之法律關係 ，減縮請求金額為「1,150,261元，及自97年1月11日原告準 備書㈡狀送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。」，經查，本件原告起訴後，原請求撤銷之 執行程序已經終結，情事已有變更，且前開變更之訴與原訴 之原因事實及主要爭點，均需就兩造簽訂之和解書內容真意 為何乙情加以審酌，具有其共同性，且原請求之訴訟及證據 資料，亦可期待於後請求之審理予以利用，故本院衡諸其基 礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，認其變更 、減縮部分之性質，屬上開民事訴訟法第255條第1項第2、4 、7款之情形，是依上開規定，應予准許，先予敘明。二、本件原告起訴主張：
（一）被告之先母蕭秀鑾乃原告配偶蕭秀美之胞姊，78年間蕭秀 鑾向原告之胞兄洪財貴購買重測前台南縣玉井鄉○○段 77-5號 (重測後為玄天段200號，下稱系爭200地號土地) 持分7000分之5500，及同段78號 (重測後為玄天段198號 ) 持分515分支321土地。因蕭秀鑾無自耕農身分，乃信託 登記在原告明下，蕭秀鑾過世後，其繼承人願將上開兩筆 土地之持分以3,500,000元出售予原告，原告乃於87年12 月29日向台南縣玉井鄉農會貸得1,500,000元，隨即領取 現金200,000元交付被告之胞姊許玉珍，1,300,000元匯入 許玉珍之帳戶，其餘之2,000,000元則由原告簽發本票與 被告收執。嗣被告於88年1月12日持原告簽發之本票，提 供擔保金666,600元查封原告名下系爭198地號土地全部及 200地號土地之持分，雙方於89年1月3日達成和解，約定 ：甲方（即原告）同意乙方（即被告）取回擔保金（第1 條）、甲方承認尚未清償乙方200萬元債務（第2條 ）、甲方同意198地號土地設定抵押權作為擔保（第3條） ，而第4條約定：「甲方（即原告）並同意於抵押權得實 行日起一年後，若甲方未能將抵押物出賣，並以該價金清 償債務時，乙方（即被告）承受抵押物。」第5條：「乙 方同意承受抵押物，應給付甲方新台幣壹佰伍拾元，其中 伍拾萬元作為地上物之補償。」其後兩造依據和解書之約 定，就198地號土地設定抵押權登記，權利期間自89年1 月26日至90年1月26日。而自抵押權得實行日起一年後（ 即91年1月26日），原告仍無法出售土地以清償債務，則 依和解書第4條後段及第5條之約定，應由被告承受抵押物 ，並給付原告1,500,000元。惟被告未依約承受系爭抵押 物，並給付原告1,500,000元，逕自聲請拍賣抵押物，且
遭第三人拍定，原告因被告未履行和解契約而受到損害， 乃依民法第226條第1項規定，請求被告賠償1,500,000元 。
（二）兩造所簽立之和解書第4條、第5條約定，並未違背民法第 873條第2項之規定，自有其效力。按民法第873條第2項之 立法意旨，係在保護債務人，免其一時之急迫而蒙重大之 不利。蓋債務人借貸，每多為急迫窘困之時，債權人乃利 用此一機會，逼使訂立流質契約，以價值甚高之抵押物擔 保小額之債權，希冀債務人屆期不能清償時，得取得其所 有權，獲非分之利益，法律為保護債務人之利益計，乃須 加以禁止。而本件和解書第4條、第5條之約定並非流質契 約，最高法院89年台上字第1160號判決意旨謂：「關於流 質契約禁止之規定，其立法理由乃在保護債務人，免因一 時借款之急迫，以高價之之物而供小額債權之擔保，而預 先約定於清償不能時，不得不忍受所有權之喪失而蒙重大 之不利，並非在禁止債務人於債務不能清償時，為免拍賣 損失，將抵押物作價出賣與抵押權人。」、92年度台上字 第2127號判決亦載明：「約定除將借款充作房地買賣價金 之一部分外，買受人尚須給付其餘價金，始能取得系爭房 地所有權，即與民法第873條第2項所規定之流質契約有別 。」本件和解書係約定被告承受系爭抵押物時，應再給付 原告1,500,000元，亦即除將借款充作房地買賣價金之一 部分外，被告尚需給付1,500,000元，而非抵押權屆期時 被告當然取得抵押物之所有權，故其約定並非流質契約， 自有拘束兩造之效力。
（三）本件被告聲請拍賣抵押物之執行名義並無確定判決同一之 效力，而被告所提出之債權證明文件亦僅為兩造簽立之和 解書中之第2條而已，惟被告之前亦執該條款之約定請求 原告清償屆款，而在鈞院調查審理之後，並已諭知辯論終 結，即撤回該件訴訟，足見被告亦明知依照和解書之約定 兩造互負債物，被告不得斷章取義片面主張其權利。被告 在事隔兩年之後未經協調，執意拍賣抵押物，已損及原告 依照和解書所載應有之權益，自不應准許。
（四）聲明：被告應給付原告1,500,000元，及自97年1月11日準 備書㈡狀送達被告之翌日即起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則辯稱：
（一）兩造於89年1月3日成立和解，雙方對於債務金額均確認為 2,000,000元，依據上開和解書第2條約定：「甲方（指原 告）承認尚未清償乙方（指被告）二百萬元之債務，乙方
同意甲方延至八十九年農業發展條例修正通過之日償還。 」、第3條約定：「甲方同意設定台南縣玉井鄉○○段壹 玖捌號農地之抵押權於乙方做為前條債務之擔保。」經查 農業發展條例早已於89年1月26日修正公佈，惟原告仍未 清償，迭經被告多次催討無著，不得已始聲請強制執行。（二）原告雖主張上開和解書第4條約定：「甲方（即原告）並 同意於抵押權得實行日起一年後，乙方（即被告）承受抵 押物。」、第5條約定：「乙方同意承受抵押物，應給付 甲方新台幣壹佰伍拾萬元，其中伍拾萬元做為地上物之補 償。」即自抵押權得實行日起壹年後（即91年1月26日） ，原告仍無法出售土地以清償債務時，則依和解書第4條 後段及第5條之約定，應由被告承受抵押物，且被告應給 付原告1,500,000元；惟查：
⒈依據上開和解書第4條、第5條之文義觀之，應解釋倘若 原告未能於抵押權得實行日起一年後出售系爭抵押土地 以清償抵押債務時，被告有權得以承受抵押物，如被告 承受時，則依和解書第5條規定處理。並非謂被告當然 承受系爭抵押物，而不得行使抵押權。
⒉次查系爭土地仍設定有第一順位抵押權，抵押權人台南 縣楠西鄉農會，最高限額本金500,000元之抵押權，被 告為第二順位抵押權人，被告縱然要承受系爭抵押物所 有權，仍須原告辦理塗銷第一順位抵押權登記，否則仍 無法考慮承受。
⒊況按民法第873條第2項規定「：約定於債權已屆清償期 ，而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者， 其約定為無效。」故上開和解書第4條、第5條之約定與 上開民法規定違背之部分，自屬無效。從而本件原告依 據上開和解書第4條、第5條之約定，提起債務人異議之 訴，為無理由，應予駁回。
（三）原告另主張於87年12月間曾交付1,500,000元予被告之姊 姊許玉珍，固有其事。惟因原告積欠被告3,500,000元之 款項，原告於87年12月間清償1,500,000元後，尚欠 2,000,000元，此有本票一張可參，雙方乃於89年1月3日 訂立和解書，於和解書第2條載明，原告承認尚欠被告 2,000,000元之債務。嗣後並於89年3月14日辦理 2,000,000元之抵押權設定登記，故原告主張於87年12月 間曾經付款1,500,000元一節，核與本件之1,500,000元無 關，係屬不同之款項。本件原告係依據和解書第4、5條之 約定，請求被告賠償1,500,000元，並非指87年12月間所 交付之1,500,000元，兩者基礎事實不同。倘若原告變更
為請求被告返還87年12月間所支付之1,500,000元，則為 訴之變更，被告不予同意。
（四）聲明：駁回原告之訴，如受不利判決，並願供擔保，請免 宣告假執行。
四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協 議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
⒈被告之母蕭秀鑾是原告配偶之胞姊，78年間，蕭秀鑾向 原告之兄洪財貴購買重測前，座落台南縣玉井鄉○○段 77-5號（重測後為玄天段200 號）持分7000分之5500， 及同段78號（重測後為玄天段198 號）持分515 分之 321 土地，並信託登記於原告名下，蕭秀鑾過世後，其 繼承人將上開二筆土地持分以350 萬元出售予原告，原 告乃於87年12月29日向台南縣玉井鄉農會貸得 1,500,000 元，並領取現金200,000元，交付被告之姐 許玉珍，1,300,000元匯入許玉珍之帳戶，餘款 2,000,000元由原告簽發本票予被告收執。嗣被告於88 年1月12日持原告簽發之上開本票，聲請查封原告名下 上開二筆土地之持分，雙方乃於89年1月3日達成和解， 並簽訂和解書，原告並取回上開本票。
⒉本院96年度執字第25040號拍賣抵押物強制執行事件， 由被告於96年4月17日，以本院94年度拍字第960號民事 裁定暨裁定確定證明書為執行名義，聲請強制執行原告 所有坐落台南縣玉井鄉○○段198地號、地目旱、面積 5150.59平方公尺、權利範圍全部之土地，並於96 年12 月4日由第三人拍定，拍賣金額為2,406,000元，經分配 被告乙○○受償執行費26,500元及第二順位抵押債權 2,000,000元，另債權人第一商業銀行股份有限公司分 得29,761元，餘349,739元發還原告。 ⒊被告係依系爭和解書為債權證明文件，主張對原告有 2,000,000 元債權存在。
⒋系爭和解書確係兩造於89年1月3日簽訂，並第2條約定 ：「甲方（即原告）承認尚未清償乙方（即被告） 2,000,000元之債務，乙方同意甲方延至89年農業發展 條例修正通過之日償還」，第3條約定：「甲方同意設 定台南縣玉井鄉○○段198號農地之抵押權於乙方做為 前條債務之擔保」，第4條約定：「甲方並同意於抵押 權得實行日起一年後，若甲方未能將抵押物出賣，並以 該價金清償債務時，乙方承受抵押物」，第5條約定： 「乙方同意承受抵押物，應給付甲方新台幣1,500,000
元，其中500,000元做為地上物之補償」。 ⒌農業發展條例已於89年1月26日修正公布，依系爭和解 書第2條約定，清償期已於89年1月26日屆至，並原告未 於抵押權得實行日起一年，將系爭抵押物出賣，以該價 金清償債務。
⒍被告為系爭抵押物第二順位抵押權人，而第一順位抵押 權人為第一商業銀行（前為台南縣楠西鄉農會，因法人 合併為第一商業銀行），權利價值最高限額500,000元 。
⒎被告乙○○前以本院94年度訴字第439號請求本件原告 甲○○清償借款事件，後於94年9月19日具狀撤回。（二）兩造爭執事項：
⒈依系爭和解書第4條、第5條約定，原告未能於抵押權得 實行日起一年後出售系爭土地以清償債務時，即應由被 告承受系爭土地即抵押物，並被告應給付原告150萬元 ？或被告有權得以承受抵押物，如被告承受時，依和解 書第5條約定處理，即被告非當然承受系爭抵押物，得 行使抵押權？
⒉系爭抵押物設定有第一順位抵押權，權利價值最高限額 50萬元，如認被告依系爭和解書約定應承受系爭抵押物 ，是否須先由原告塗銷該第一順位抵押權登記？ ⒊系爭和解書第4 條、第5 條約定，是否符合民法第873 條第2項規定，而認其約定為無效？
⒋原告是否得依民法226條或不當得利規定請求被告賠償 未履行契約所受之損害及損害金額？
五、玆就兩造爭點一一論述如後：
（一）依系爭和解書約定，被告應承受系爭抵押物，並應給付原 告1,500,000元：
⒈解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於 契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別 事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院 17年上字第1118號判例意旨參照）。 ⒉本件原告主張：被告之母蕭秀鑾是原告配偶之胞姊，78 年間，蕭秀鑾向原告之兄洪財貴購買重測前，座落台南 縣玉井鄉○○段77-5號（重測後為玄天段200號）應有 部分7000分之5500，及同段78號（重測後為玄天段198 號）持分515分之321土地，並信託登記於原告名下，蕭 秀鑾過世後，其繼承人將上開二筆土地之應有部分以 3,500,000元出售予原告，原告乃於87年12月29日向台 南縣玉井鄉農會貸得1,500,000元，並領取現金200,000
元，交付被告之姐許玉珍，1,300,000元匯入許玉珍之帳 戶，餘款2,000,000元由原告簽發本票予被告收執。嗣 被告於88年1月12日持原告簽發之上開本票，聲請查封 原告名下上開二筆土地之持分，雙方乃於89年1月3日達 成和解，並簽訂和解書，原告並取回上開本票等事實， 業據提出和解書、土地登記簿謄本、台南縣玉井鄉農會 存摺、匯款申請書、土地登記簿謄本各一份為證，並為 被告所不爭執，自堪信為真實。
⒊觀兩造簽訂之系爭和解書，其第1條約定：「甲方（即 原告）同意乙方（即被告）取回88年度存字第73號所提 存之新台幣666,600元之擔保金」第2條約定：「甲方承 認尚未清償乙方2,000,000元債務，乙方同意甲方延至 89 年農業發展條例修正通過之日償還」第3條約定：「 甲方同意設定台南縣玉井鄉○○段198地號農地之抵押 權於乙方做為前條債務之擔保。」第4條約定：「甲方 （即原告）並同意於抵押權得實行日起一年後，若甲方 未能將抵押物出賣，並以該價金清償債務時，乙方（即 被告）承受抵押物。」第5條約定：「乙方同意承受抵 押物，應給付甲方新台幣1,500,000元，其中500,000元 作為地上物之補償。」，有原告提出之和解書附卷可參 ，則觀和解書內容已明確記載「甲方（即原告）同意於 抵押權得實行日起一年後，若甲方未能將抵押物出賣， 並以該價金清償債務時，乙方承受抵押物」「乙方同意 承受抵押物，應給付甲方1,500,000元，其中500,000做 為地上物之補償」，即兩造於締約當時均已同意待「抵 押權得實行日起一年後，若原告未能將抵押物出賣，並 以該價金清償債務」之條件成就後，被告即承受抵押物 ，和解書並非約定「乙方（即被告）『得』承受抵押物 」，被告辯稱：依和解書被告係有權得以承受抵押物， 並非謂被告當然承受系爭抵押物云云，要不足採。 ⒋復參以系爭和解書第7條約定：「以方同意甲方於得買 回承受之抵押物，其價金以3,000,000元做為底數，自 承受日起，每隔一年，價金增加150,000元。」係規定 原告對於系爭土地有買回權，則如將和解書第4條約定 解釋為「被告得選擇承受抵押物與否」，而在被告選擇 不承受抵押物，卻行使抵押權即聲請拍賣抵押物時，如 系爭土地由第三人拍定取得，則原告關於此買回權之約 定即無從受保障，據此，亦難認兩造關於系爭和解書第 4 條約定之真意為「被告得選擇是否承受抵押物」。 ⒌次按「抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，
得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償」民法 第873條第1項定有明文。本件兩造於簽訂和解書後，並 據和解書之約定，就系爭198地號土地設定抵押權登記 ，權利期間自89年1月26日至90年1月26日，則系爭抵押 權得實行之日應為清償期屆滿時即90年1月27日起，據 此，自該日起一年後即91年1月26日，原告仍無法出售 土地以清償債務，依兩造約定系爭和解書第4條後段及 第5條之約定，即應由被告承受抵押物，並給付原告 1,500,000元。原告主張：被告依兩造間和解書約定， 應承受系爭抵押物並給付原告1,500,000元，即屬有據 。
（二）被告依系爭和解書約定應承受系爭抵押物，且毋須先由原 告塗銷該第一順位抵押權登記：
⒈當事人於訂立書面契約時，如未將先前洽商有關契約履 行之事項以文字記載於契約者，除法律另有規定或另有 變更契約內容之意思表示合致外，應僅得以該契約文字 之記載作為解釋當事人立約當時真意之基礎，無須別事 探求（最高法院93年度台上字第988號判決意旨參照） 。
⒉本件被告抗辯：系爭198地號土地仍設定有第一順位抵 押權，被告為第二順位抵押權人，被告縱然要承受系爭 抵押物所有權，仍須原告辦理塗銷第一順位抵押權登記 ，否則仍無法考慮承受云云。惟觀兩造間之和解書，亦 無「甲方 (即原告)須辦理塗銷第一順位抵押權登記後 ，乙方 (即被告)同意承受抵押物」之文字記載，被告 又未舉證證明兩造間有此約定，依前開判決意旨，本院 自難認定兩造間存在此一約定，故被告此部分抗辯，亦 不足採。
（三）系爭和解書第4條、第5條約定並非無效： ⒈按民法第873條第2項之立法意旨，係在保護債務人，免 其一時之急迫而蒙重大之不利。蓋債務人借貸，每多為 急迫窘困之時，債權人乃利用此一機會，逼使訂立流質 契約，以價值甚高之抵押物擔保小額之債權，希冀債務 人屆期不能清償時，得取得其所有權，獲非分之利益， 法律為保護債務人之利益計，乃須加以禁止。次按關於 流質契約禁止之規定，其立法理由乃在保護債務人，免 因一時借款之急迫，以高價之之物而供小額債權之擔保 ，而預先約定於清償不能時，不得不忍受所有權之喪失 而蒙重大之不利，並非在禁止債務人於債務不能清償時 ，為免拍賣損失，將抵押物作價出賣與抵押權人（最高
法院89年台上字第1160號判決意旨參照）；再按約定除 將借款充作房地買賣價金之一部分外，買受人尚須給付 其餘價金，始能取得系爭房地所有權，即與民法第873 條第2項所規定之流質契約有別（最高法院92年度台上 字第2127號判決意旨參照）。
⒉查本件系爭和解書係約定被告承受系爭抵押物時，應再 給付原告1,500,000元，亦即除將借款充作房地買賣價 金之一部分外，被告尚需給付1,500,000元，而非抵押 權屆期時被告當然取得抵押物之所有權，依前開判決意 旨，即與民法第873條第2項規定之流質契約有別，自非 無效，而有拘束兩造之效力。
（四）原告得依民法第226條規定請求被告賠償未履行契約所受 之損害，損害金額為：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得 請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。查本件被 告依兩造和解書約定自得行使抵押權之日即90年1月27 日起有承受系爭198地號土地之義務，已如前述，惟被 告未予承受，卻向本院民事執行處聲請拍賣抵押物即系 爭198地號土地，且遭第三人拍定在案，有原告提出之 本院民事執行處函在卷足憑，則被告承受系爭198地號 土地義務之履行顯已不可能，而此給付不能之事由，應 可歸責於被告，故原告本於民法第226條第1項規定，請 求被告賠償其因此所受損害，自屬有據。
⒉損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第216條第 1項所明定。故同一事實，一方使債權人受有損害，一 方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所 受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務 人負賠償責任（最高法院27年滬上字第73號判例意旨參 照）。另強制執行費用，以必要部分為限，由債務人負 擔，並應與強制執行之債權同時收取，強制執行法第28 條第1項定有明文。查本件依兩造和解書約定，被告應 承受系爭198地號土地，並給付原告1,500,000元，今被 告未承受卻使第三人拍定系爭土地，原告主張其因此受 有1,500,000元買賣價金之損害，即有理由。惟系爭土 地之拍定價金為2,406,000元，除清償被告繳納之執行 費26,500元及第二順位抵押債權2,000,000元外，餘尚 清償第三人亦原告之債權人即第一順位抵押權人第一商 業銀行股份有限公司參與分配執行費235元、第一順位 抵押債權29,526元及發還原告349,739元，此第一商業
銀行股份有限公司參與分配執行費用235元，依法本應 由原告負擔，另原告對於第一商業銀行股份有限公司負 擔之第一順位抵押債務於該公司受分配即29,526元範圍 內亦因清償而免除，又原告上開合計金額29,761元（ 235+29,526=29,761）加上原告受發還之349,739元自均 屬原告因此所受之利益，依前開判例意旨，自應於所受 損害1,500,000元中扣除，據此計算，被告應賠償原告 之金額為1,120,500（計算式為：
1,500,000-000-00000-000,739=1,120,500）。 ⒊另被告本應承受抵押物未承受，卻向法院聲請拍賣抵押 物，則其向法院聲請執行所繳納之執行費，應屬可歸責 於被告事由之支出，不應由原告負擔，自亦不必於原告 得請求之損害賠償額中扣除，附此敘明。
六、綜上，本件兩造間關於承受抵押物之約定係屬有效，且被告 有承受之義務未承受，卻聲請法院拍賣抵押物，致原告受有 1,120,500元之損害。從而，原告主張依民法第226條第1項 規定，請求被告給付原告1,120,500元及自97年1月11日準 備書㈡狀送達被告之翌日即97年1月16日（參97年3月3日言 詞辯論筆錄）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之 範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由 ，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原 告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣 告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不 予准許。
八、按「法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判」；「 訴訟費用，由敗訴之當事人負擔」；「各當事人一部勝訴， 一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例 分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。 」，民事訴訟法第87條第1項及第79條分別定有明文。 經查：本件訴訟費用為原告預納之裁判費20,800元，因此， 揆諸前開規定，酌定其中11,653元應由被告負擔，餘9,147 元由原告負擔，爰併予確定如主文第3項所示。九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第87條第1項、第79條、第390條第2項、第392條第2項 ，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 17 日 民事第一庭 法 官 李杭倫
以上正本證明與原本無異
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 3 月 17 日 書記官 蔡曉卿