臺灣臺南地方法院民事判決 95年度建字第56號
原 告 乙○○○○○○
訴訟代理人 己○○
被 告 甲○○
訴訟代理人 蘇文奕律師
陳郁芬律師
上列當事人間給付工程款事件，經本院於民國97年3月19日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣陸萬肆仟零肆拾元由原告負擔。 事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠原告承攬被告位於台南市○○街115巷28號房屋新建工程（ 下稱系爭工程），兩造訂立「工程施工承攬合約書」（下稱 「承攬合約書」），惟系爭工程進行中，被告除第一次按進 度給付工程款外，其餘各期款項均未依約定按期給付，一再 藉故拖延積欠，原告依約完工後，雙方已於民國94年12月5 日進行勘查驗收，被告並於94年12月7日遷入使用並出租系 爭房屋，視同被告已同意交屋，惟被告迄今尚有工程尾款新 台幣（下同）736,000元未給付，爰依據承攬契約之法律關 係，提起本件訴訟。
㈡對於被告抗辯之陳述：
⑴兩造簽訂之「承攬合約書」乃依系爭工程之施工項目及範圍 ，及依「甲○○住宅新建工程核準圖面（含增建工程）」（ 下稱「工程圖面」）、「甲○○住宅新建工程注意事項」（ 下稱「注意事項」）、「甲○○住宅新建工程補充說明」（ 下稱「補充說明」）作為原告報價之參考資料，由原告本於 專業規劃及被告使用需求，參考「工程圖面」之尺寸計算數 量與單價，製作估價單後，作為議價之依據，故估價單之總 價為系爭工程總價，報價與施工均經被告逐一確認同意後計 價，故施工項目及數量應以估價單列舉者為限，而非全憑被 告提供之「工程圖面」標示註記按圖施作，亦無因簡易估價 單造成漏列或錯估之情形。此由「承攬合約書」附註1記載 「如因變更設計致施工項目有增減時，就變更部分予另行計 算。」，附註5記載「乙方應按施工項目，僱用足夠且具備 適當技能的員工」顯示合約之原意即明。又依「注意事項」 、「補充說明」之內容可知「工程圖面」僅係報價之參考資 料，此由「注意事項」第2項9約定「每層樓與樓梯間設置緊 急照明燈，監視安全系統，位置視業主決定廠商而配合施作
」，由於監視系統並非本人施工專業且連施工圖說，設備機 型都未定，並未予以估價，只估列緊急照明燈4只，而「承 攬合約書」也約定「須視業主決定廠商而配合施作」。且「 工程圖面」雖有標示冷氣機、傢俱、電視機等，惟並非原告 施作項目即可證明。施工期間，被告每日在場督查，施工前 原告均與被告商討後才進行施工，被告未曾提出有何不符之 處，未料被告事後要求全憑工程圖面施作，致兩造產生認知 上之差距。又系爭房屋使用之建材，大部分由被告自行選擇 決定，其結構安全堪慮，其後原告卻以施工有瑕疵拒不給付 尾款，惟承攬契約已有保固條款之約定，本應依保固條款之 約定進行維修，被告既不付清工程尾款，亦未通知原告前去 勘查確認瑕疵，原告自不負保固義務。
⑵系爭工程於即將完工之際，被告仍積欠鉅額工程款，雙方於 94年9月15日由訴外人子○○為保證人，同意依原告於94年6 月17日寄發存證信函內容解決，但原告依約定完成第一階段 工程後，被告仍拒不付款，其後經訴外人子○○勸說，原告 始於94年11月22日至訴外人子○○處領取第一階段工程款， 惟在原告領款前，被告要求原告簽署其提供之「完工聲明書 」，惟該完工聲明書與系爭工程承攬合約書之約定不符，原 告拒絕簽署，經兩造協議修改聲明書內容後，原告考量資金 需求，乃同意簽署修改後之聲明書，約定工程項目仍以承攬 合約書為準，若工程項目未變動，完工期限為94年12月3日 。原告依約定於94年12月3日完工，兩造於94年12月5日進行 勘查驗收後，被告以系爭房屋準備出租為由，要求原告交付 鑰匙，原告基於互信原則而交付，被告自94年12月7日起開 始使用系爭房屋，惟至今仍積欠工程尾款未給付。依民法第 491條、505條之規定，建築物已交付定作人使用，定作人須 善盡給付報酬之義務，否則承攬人有權不履行保固責任，以 維自身權益。再依民法第491條至第494條之規定，系爭房屋 交付定作人使用至今，顯見並未有嚴重瑕疵致不影響其使用 之目的，縱工作物有瑕疵，僅定作人得定相當期限，請求承 攬人修補，但定作人仍有給付報酬之義務，被告自不能藉詞 拒絕付款。
⑶對於被告抗辯工程瑕疵說明如下：
①被告抗辯原告未施作部分：此部分並未列入兩造簽訂系爭 承攬合約書約定施工範圍，被告於兩造訂約後，考量預算 增建所為之變更，但此部分或無詳細資料可供估價，或係 無法估價，或施工時依被告指示不需施工，縱原告施作上 有數量增減，亦應予以扣除或追加計價，始為公平。 ②被告抗辯原告未依約定方式施作部分：原告均已依承攬合
約書之約定方式施作。
③被告抗辯原告已施作但不適於通常使用之瑕疵部分： ⒈外牆樓層接縫處未作防水工程部分：此部分係原告為確 保工程品質所自行增加但未計價之施工，除系爭房屋與 相鄰房屋部分皆已施作外，由系爭房屋外壁各層接縫並 無漏水情形，可知原告施工品質並無問題。
⒉窗戶未作防水工程部分：業經證人即承包商到庭證明， 鋁窗本身並未漏水，亦可證原告施工品質無瑕疵。 ⒊陽台落地門有縫隙且未作防水、一樓客廳大門邊之壁磚 未貼紮實內有空洞、四樓大柱內排水管破裂、房間牆面 粉刷之水泥砂漿施作不良導致牆面脫落、一樓浴室其中 1間水管破裂漏水、水管接管不良導致馬達加壓時水回 流、圍牆大門掉落等部分，則為被告使用後發生問題， 屬保固維修範圍。
⒋頂樓柱子鋼筋外露部分，係因被告計劃增建5樓而要求 原告預留。
⒌電力管線未設置在屋內，導致電線外露部部分：此為外 線管，屬台電負責範圍，況依台電規定，本就不可另加 包覆密封。
⒍四樓大柱內排水管破裂，每逢下雨即滲水至屋內，被告 乃在頂樓加蓋鐵皮屋部分：被告原本就有計劃增建鐵皮 屋，且早已施工完成。
⒎房間內裝置20安培電磁開關，導致經常跳電部分：依台 電核准之電力設備，每個房間僅30安培，故只要進行熱 水器線路調整即可，且購買和成牌熱水器時，亦有提供 調整方式，被告僱工更改電磁開關，應由被告自行負擔 費用。
⑷對於鑑定報告之意見：
①鑑定項目編號1頂樓樓梯間外牆及北向立面（屋後）外牆 有無貼二丁掛磚部分：
⒈本項目並非如報告所推論「未列入估價單數量」之情況 ，而係估價當時原告依被告所提供之黃建鈞建築事務所 設計建物外觀圖面依其需求進行數量之計算為155平方 公尺，且施工項目與數量明列於估價單第20項「外觀貼 二個掛磚（配洗石子）」。
⒉北向立面外牆，於估價當時，依被告工程需求，並無正 面之美觀需求，且基於預算之考量，改估為估價單第21 項「外觀油水泥漆」其數量為約155平方公尺，加上東 西兩側面積257平方公尺，女兒牆70平方公尺及樓梯間 80平方公尺共計562平方公尺。且於磁磚計畫放樣時，
因需由被告確認後才能施作，經其指示除1樓部分加貼 磁磚，其餘2樓以上皆按原約定施作1：3水泥粉刷加刷 油漆，此施工項目為證人丁○○所施作完成。
⒊樓梯間外壁由上所述以估列在估價單21項，因其兩側壁 已估價為「外觀油水泥漆」而與此部位相連之樓梯間當 然為相同作法以求一致，而後被告又因5樓之增建要求 於鐵皮屋屋頂以上貼磁磚，亦由證人丁○○所配合施作 。本項目並無鑑定報告所稱需辦理追減工程之需，而是 應辦理追加工程。
②鑑定項目編號2屋頂平台有無貼止滑地磚、編號3頂樓樓梯 間出口有無設置不鏽鋼門部分：
⒈並非如鑑定報告所推論「未列入估價單」，其施工方式 與數量明列於估價單第24項（備註欄有清楚註明），而 本工程中有施作「貼止滑地磚」之部分，在估價單第19 項皆清楚標明為浴廁與陽台部份。此是估價當時，因被 告計畫增建5樓，以增加出租房間要求格局將與2、3 、 4樓之空間一致，而依「屋頂平面圖之標示估價為「地 坪1：3粉刷」，而5樓之增並未包含於本施工承攬合約 中。而鑑定報告對於鑑定項目編號3之D3樓梯間出口亦 因此改為只施作供使照檢查之門框，於使照取得後，並 要求把原D3位置相連之牆面一併打除留空，只於南面牆 留出門孔，而不再施作D3之門片按裝。是以依鑑定報告 所述D3須辦理追減，而配合變更所作之工程（D3之門框 ，打除牆壁之施工與清運費須作追加工程辦理）。惟依 據原圖面與竣工圖對照現況比對，原告已依合約精神施 工，此部份為證人丁○○、丙○○施作完成。
⒉報告編號2屋頂平台有無貼止滑地磚部分，由數量之計 算亦可證明並非「未列入估價單數量」，此由全棟浴廁 陽台共22處，每處「貼止滑地磚」之數量約為5平方公 尺，共計110平方公尺。而施作「地坪1：3粉刷」為屋 面（鑑定報告之數量為155.87平方公尺）加上蓄水池【 （6＋2.4）×2×1.2＋6×2.4≒35平方公尺】合計約 190. 43平方公尺，皆與估價單相符，並無需辦理追減 工程之情形。
③鑑定項目編號4頂樓四週有無設置鋁合金方管欄杆部分： 此部分為因應5樓增建之影響，無法施作，本未估列，係 於簽約前被告要求在估價單門窗部份加以備註。因其若採 鋼構造則無須安裝，若增建採R.C.造則可安裝，是以僅備 註而未訂單價數量，如今被告採鋼構之鐵皮屋增建，理應 無須安裝，卻要求追減工程，實際是無處可安裝之處，請
明查。
④鑑定項目編號5增建部分12間浴室臨陽台之牆壁有無以鋼 筋混凝土施作部分：證人已到庭有證述明確，且數量並非 12 間全部之牆，改砌磚部份為6寸厚磚牆，採取部份砌磚 為因工地施工之限制，且係依照建築常規施作。鑑定報告 之數量與項目與實況有出入。
⑤鑑定項目編號6廁所、屋頂平台、屋面施作PU防水層是否 完全部分：PU防水處理已施作完成，且鑑定人未破壞進行 檢查，如何確定原告有無施作水泥PU。
⑥鑑定項目編號7客廳大門有無設定不鏽鋼門部分：估價時 係以硫化銅門估價，且施作前亦經被告同意，又因被告為 顧及學生出入管理之考量，採改採鋁門配合透明玻璃（ 8mm安全玻璃）施作，於施作完成後被告無異議，只於94. 9.2存證信函提出要裝設防火安全玻璃，顯見施作前後皆 被告同意才施工。
⑦鑑定項目編號8房門有無設置透視孔部分：因為被告認為 學生公寓無此需要而未要求設置，否則原告於採購時即可 附加，未料原告配合被告要求，卻換來被告反覆。 ⑧鑑定項目編號9外牆1、2樓及2、3樓間接縫處有無施作防 水工程部分：兩造本來即未約定施作防水，只要施工良好 無漏水狀況，即是良好品質，原告於1、2及2、3及3、4樓 接縫處加做PU防水，為原告確保品質之個人作為。 ⑨鑑定項目編號10窗戶有無施作防水工程部分：鑑定報告說 明有滲漏水之虞，可證至今未有漏水狀況、品質良好，與 窗框填塞不實並無直接關係。
⑩鑑定項目編號11陽台落地門是否需要修補縫隙部分：鑑定 報告指出有使用不當之疑慮，故無法判斷損壞程度。 ⑪鑑定項目編號12一樓客廳大門邊壁磚內是否需要修補空洞 、編號13浴室牆壁磁磚是否有裂開部分：磁磚之空洞，於 施工中為常見之狀況，實際上目前並無剝落情形，亦無不 適於通常使用之瑕疵，若有脫落，則依實際狀況進行補修 ，並不一定需全部打除重做，鑑定報告之費用估算顯然應 依補修方式估列，考量其他之方式，根據比例原則選擇施 工法。
⑫鑑定項目編號14頂樓柱鋼筋有無外露部分：係被告為增建 5樓要求留設之結構接續鋼筋，而被告將5樓工程另行發包 予他人，理應由增建施作5樓之包商進行處理。 ⑬鑑定項目編號15電線有無外露部分：依鑑定報告所示，此 為台電之施工範圍。
⑭鑑定項目編號16四樓大柱內排水管有無破裂部分：依鑑定
報告所示，無法加以判定。
⑮鑑定項目編號17房間牆面水泥有無脫落部分：依鑑定報告 所示，無法直接歸究於施工單位。
⑯鑑定項目編號18一樓浴室水管有無破裂部分：無法依現況 判斷，且被告從未告知此情。
㈢並聲明：被告應給付原告736,000元，及自支付命令送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：
㈠本件兩造約定之施工項目依「工程圖面」之記載為準，並非 參考估價單所列項目：
⑴本件依雙方簽訂「承攬合約書」工程範圍記載「依甲○○住 宅新建工程核准圖面施工」，且原告於本院96年5月16日言 詞辯論時亦陳明：「當時要估價系爭工程時，被告確實有提 供工程圖面表及注意事項給我作為報價資料」等語，又依兩 造於94年11月21日所簽立之完工聲明書亦記載：「以上施工 需依照建圖樓面及合約書工程注意事項施工並驗收完成」。 基上，原告負有依「工程圖面」施作之義務。
⑵雖然兩造簽訂之承攬合約書附有估價單作為附件，惟據簽約 當時在場之證人陳泗文於本院96年11月19日言詞辯論時證稱 ：「估價單的內容我不清楚，當時是約定按照圖說施工，估 價單怎麼寫的我不清楚，我以630萬元的價格給原告施工」 等語，復參以本件係屬總價承包之建築承攬，非屬分項承包 ，兩造併約定以總價辦理結算，此益可證實兩造當時係約定 由原告以630萬元之對價完成「工程圖面」所記載之項目。 況被告並非屬建築專業之定作人，所在意者僅係承攬人能否 依建築師繪製之「工程圖面」建築房屋，而不具專業能力查 知原告自行製作之估價單所列項目竟會與「工程圖面」不符 ，本件如認應依原告自行製作之估價單所列項目施作而非依 「工程圖面」所列項目施作，顯亦不符經驗法則。 ⑶原告於支付命令聲請狀所附其於94年9月6日所寄送之存證信 函之內容記載「梯間外觀貼二丁掛」為其應完成施作之項目 ，惟此項目據原告於本院95年12月13日言詞辯論時陳稱，非 屬估價單所列項目，由此更可證明「工程圖面」為兩造所約 定原告應負責施作之項目。
㈡兩造約定最後完工日為94年10月25日，原告遲延完工，被告 受領工作物時，有保留遲延之結果：
⑴兩造曾於94年9月間達成協議，原告承諾可於94年10月25 日 完工，惟卻未依約定期限完工，並有證人即該協議書之保證 人子○○於本院96年11月19日言詞辯論時證稱：「（法官問 ：系爭工程完工日期如何約定？）94年10月25日」、「（法
官問：後來有無於94年10月25日完工？）還沒有完工，因為 當時被告常打電話給我，告訴我原告都沒有去施工，都沒有 完工，工程一直拖拉」、「（法官問：兩造另外訂立完工聲 明書是否清楚？）我不清楚」等語，且證人陳泗文於該日亦 到庭具結證稱：「（法官問：後來有無約定延到94年10月25 日？）後來大家有協調延至94 年10月25日」、「（法官問 ：後來有無再約定延到94年11月30日？）沒有。是因為原告 一直無法完工才簽立完工聲明書，要求原告完工」等語，顯 見兩造約定最後完工日係94年10 月25日，且原告並未遵期 完工。
⑵兩造於94年11月22日簽立完工聲明書固記載：「累計至94年 11月30日止完成並驗收」云云，惟同時亦記載：「若未於期 限完成，起造人甲○○女士有權另請他人施工，並將從工程 尾款中扣除，不得異議」等語，核其內容應屬催告之性質， 並非謂兩造再約定延後完工日期，否則何以聲明書內未記載 免除原告之遲延責任？何以係約定被告有權另請他人施工？ ⑶兩造簽訂承攬合約書中之工程期限約定：「乙方（即原告） 如不依照契約規定期限完工，應按逾期的可工作日數，賠償 甲方損失，按總價千分之一計算的逾期罰款，但其最高的逾 期罰款金額，不得超過總價5﹪為限」。而系爭工程迄今原 告仍未完成部分有：①樓梯間外牆及北向立面（屋後）外牆 應貼之二丁掛磚、②屋頂平台應貼之止滑地磚、③頂樓四週 應設置鋁合金方管欄杆等，有台灣省建築師公會台南市辦事 處96年8月2日函送之鑑定報告書足堪證明，則原告自應依逾 期的日數給付違約金至工程總價5﹪，即315,000元【計算方 式：630萬元÷100×5﹦31萬5千元】。 ⑷按雙方約定違約金之債權，於約定之原因事實發生時，即已 獨立存在。定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定 為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權 （最高法院42年度臺上字第497號判例參照）。系爭工程縱 認被告於受領工作時未為保留，參諸上揭最高法院判例，仍 不影響於已獨立存在之違約金債權，更何況被告於受領工作 時已經以拒絕給付工程款加以保留。故本件逾期罰款的金額 ，被告應得主張自工程款中扣除。
㈢系爭工程有瑕疵，原告應給付修補費用或損害如下： ⑴原告承攬系爭工程，存有完全未施作或未依約定方式施作或 已施作但不適於通常使用之瑕疵列舉如下。
⒈原告完全未施作部分：
①原告就應於樓梯間外牆及北向立面（屋後）外牆應貼之二 丁掛磚未加施作，補施作所需費用為91,344元：業據原告
於本院95年12月13日言詞辯論時所自認，復有台灣省建築 師公會台南市辦事處之鑑定報告書可佐。
②原告就屋頂平台應貼止滑地磚卻未加施作，補施作所需費 用為70,142元：業據原告於本院95年12月13日言詞辯論時 所自認，並有台灣省建築師公會台南市辦事處之鑑定報告 書可參。
③頂樓樓梯間出口應設置不鏽鋼門，原告卻未加以裝設，補 施作所需費用為5,500元：此有台灣省建築師公會台南市 辦事之鑑定報告書可證。
④頂樓四週應設置鋁合金方管欄杆，原告並未加以裝設，補 施作所需費用為21,054元：此有台灣省建築師公會台南市 辦事處之鑑定報告書可證。
⑤兩造簽訂之「承攬合約書」所附「注意事項」第2項第6款 約定，室內應配置網路管線插座，原告卻未加設置部分： 此原告於94年11月21日所簽立之完工聲明書足堪佐證，被 告已另行委託他人施作網路管線插座，共花費22,100元， 亦有大瑭科技有限公司估價單影本1紙及證人林家軒於本 院96年10月31日言詞辯論到庭證述。
⑥兩造簽訂之「承攬合約書」所附「注意事項」第2項第9款 約定，應裝設監視安全系統，原告卻未加裝設部分：有原 告於94年11月21日所簽立之完工聲明書足可證明，被告已 另行委託他人裝設監視安全系統，共花費91,200元，亦有 寶全電器有限公司之報價單、估價單及證人辛○○、庚○ ○於本院96年10月31日言詞辯論時之證詞即可證明。 ⑦兩造簽訂之「承攬合約書」所附「注意事項」第2項第1款 約定，原告應負責相關水電設施工程申請及施工，惟卻由 被告向台灣電力公司申請接電計花費13,200元。另依「注 意事項」第2項第5款及「補充說明」第2項約定，燈具應 由原告負責購買設置，惟卻由被告加以購買，計花費6,30 0元。上情除有相關收據足堪佐證外，並有證人陳泗文於 本院96年11月19日言詞辯論時之證詞可以證明。 ⑧兩造簽訂之「承攬合約書」所附「貳層平面圖」及「參- 肆層平面圖」標示，工作間之位置應設置鋁方圓管，惟樣 式另選，此部分原告同意由被告另找人裝設，再於工程款 中扣除，而被告委人所裝設者係鍛鐵花式樣，計花費25, 000元，亦有證人葉俊麟於本院96年11月19日言詞辯論時 之證詞可以證明。
⑨以上費用合計345,840元。
⒉原告未依約定方式施作部分：
①增建部分12間浴室臨陽台之牆壁，依約定應以鋼筋混凝土
之方式施工，惟原告卻以砌磚之方式施工，其價差為80,7 03元（000000－00000=80703）：業據原告於本院95年12 月13日言詞辯論時所自認，並有台灣省建築師公會台南 市辦事處之鑑定報告書可參。
②兩造簽訂之「承攬合約書」所附「裝修表」約定，廁所、 屋頂平台及屋面應施作ＰＵ防水層，惟原告卻施作不完全 ，補施作所需費用為53,760元部分：有台灣省建築師公會 台南市辦事處之鑑定報告可證。
③兩造簽訂之「承攬合約書」所附「壹層平面圖」約定，客 廳大門應設置不鏽鋼門，惟原告卻設置鋁門，其價差為 31,240元（00000－00000=31240）部分：原告於本院95年 12月27日言詞辯論時所自認，並有台灣省建築師公會台南 市辦事處之鑑定報告書可佐。
④兩造簽訂之「承攬合約書」附有房間門之式樣，依該式樣 之顯示可知房間門應附有透視孔，惟原告裝設之房門卻無 透視孔，其價差為2,200元（000000－000000=2200）部分 ：原告於本院95年12月27日言詞辯論時所自認，並有台灣 省建築師公會台南市辦事處之鑑定報告書可證。 ⑤以上金額合計為167,903元。
⒊原告已施作但不適於通常使用之瑕疵部分：
①原告於本院95年12月13日言詞辯論時自承，其裝設窗戶時 依工程習慣均會打上矽膠以防水，惟據原告聲請傳訊欲證 明鋁門窗已施作防水工程之證人壬○○卻於本院95年12月 27日言詞辯論時證稱其並未打上矽膠作防水，且所裝設窗 戶之窗框填塞不實之情，此有台灣省建築師公會台南市辦 事處之鑑定報告書可證，顯然存有不適於通常使用之瑕疵 ，修補所需費用為8,876元。
②1樓客廳入口外大門邊壁磚內泥作填抹不平致形成空氣孔 洞，修補所需費用為13,276元；另浴室牆壁磁磚於增建部 份的房間有12間有空洞現象，修補所需費用為42,444元： 有台灣省建築師公會台南市辦事處之鑑定報告書足可證明 。
③陽台之落地門水泥剝落，修補所需費用為1,600元。 ④頂樓柱子內有部份鋼筋外露，原告未加善後處理部分：有 台灣省建築師公會台南市辦事處之鑑定報告書可佐，修補 所需費用為2,502元。
⑤1樓之浴室旁排水不良造成積水，需將排水管路打通重作 排水管路，修補所需費用為31,484元部分：有台灣省建築 師公會台南市辦事處之鑑定報告書足可證明。
⑥房間牆壁水泥脫落，修補所需費用為6,400元部分：有台
灣省建築師公會台南市辦事處之鑑定報告書足可證明。 ⑦水管接管不良，於加壓馬達加壓時，水會回流，被告為修 復此一情況，已花費8,000元部分：有收據影本及證人林 書彬於本院96年10月31日言詞辯論時之證詞可以證明。 ⑧原告於房間內裝設之電磁開關僅為20安培，業據證人丑○ ○於本院證述在卷，惟因原告所裝設之和成牌電熱水器須 搭配30安培之電磁開關，亦有豪士多股份有限公司96年2 月12日之函文可佐，被告只好委人另行裝設，共計花費 12,620元，有統一發票影本1紙、估價單影本1紙及證人陳 德浣於本院96年10月31日言詞辯論時之證詞可以證明。 ⑨以上金額合計為113,926元。
⑵按承攬人完成之工作不合規格，亦屬不完全給付之一種，而 承攬人之工作瑕疵擔保責任與不完全給付，原則上得為併存 ，因此承攬人完成之工作如有瑕疵，定作人除得請求承攬人 負瑕疵擔保責任外，並得以不完全給付為理由，依債務不履 行原則，請求承攬人損害賠償（最高法院77年台上字第2399 號判決參照）。又承攬人完成之工作，應使其具備約定之品 質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕 疵，民法第492條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係無 過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委 有監工之人，而得減輕或免除其責任。若因可歸責於承攬人 之事由，致工作發生瑕疵，則亦發生不完全給付之問題，此 時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得 請求損害賠償，且不以契約經解除為要件（最高法院83年度 台上字第900號判決參照）。另定作人依民法第495條規定請 求損害賠償，以瑕疵因可歸責於承攬人之事由而生者為限， 此係承攬人對定作人之瑕疵擔保責任內容。而瑕疵擔保責任 乃法定責任，不以承攬人有故意或過失為必要，亦即承攬人 應負無過失責任。又債務人原有給付之責任，僅於有特別情 事，始得免責，乃債法之大原則。我民法係以不可歸責於債 務人之事由為免給付之原因，此觀民法第230條、第225條第 1 項之規定自明。故債務人欲免為給付者，應就歸責事由之 不存在即無故意或過失負舉證責任（最高法院87年度台上字 第1289、1480號判決及89年台上字第2097號判決可資參照） 。
⑶原告承攬之系爭工程既有上開完全未施作或未依約定方式施 作或已施作但不適於通常使用之瑕疵情事，則被告除得請求 原告負瑕疵擔保責任外，並得以不完全給付為理由，依債務 不履行原則，請求原告損害賠償。雖依民法第493、494條規 定，被告於原告未於相當期限內修補瑕疵時，方得請求修補
所需費用或減少報酬，惟因原告於94年11月21日簽立聲明書 聲明，若未於94年11月30日以前完成工作或修補完成，被告 有權另請他人施工，所需費用則自工程委款中扣除，而今已 逾原告聲明書中所聲明之期限，則被告自有權另請他人施作 或修補，並於工程尾款中扣除。至於被告尚未委人施作或修 補之部分，該所需費用被告亦得向原告請求減少報酬，或就 原告應負之損害賠償責任與工程尾款主張抵銷。 ㈣並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭之事項及簡化之爭點為：
㈠兩造不爭執事項：
⑴兩造於92年10月14日就系爭工程訂立「承攬合約書」，並以 「工程圖面」、、「壹層平面圖」、「貳層平面圖」、「叁 -肆層平面圖」、「屋頂層平面圖」、「裝修表及屋面平面 圖」、「注意事項」、「補充說明」、「估價單」作為「承 攬合約書」之附件，約定工程款為630萬元。， ⑵兩造曾於94年9月15日約定完工期限為94年10月25日，嗣於 94年11月22日另簽立完工聲明書。
⑶被告尚有工程款736,000元未給付。
㈡兩造爭執事項：
⑴系爭工程之施工項目為何？
⑵原告之施工有無瑕疵？
⑶原告有無按約定期限完成工作？
⑷被告得否請求償還瑕疵修補之必要費用？
⑸被告得否請求遲延完工之違約金？
四、系爭工程之施工項目為何？
㈠兩造於92年10月14日簽訂「承攬合約書」時，以被告提供之 「工程圖面」（置於本院卷㈡證物袋內）、「壹層平面圖」 、「貳層平面圖」、「叁-肆層平面圖」、「屋頂層平面圖 」、「裝修表及屋面平面圖」、「注意事項」、「補充說明 」及原告製作之估價單價為契約附件等情，有原告提出之「 承攬合約書」及所附「工程圖面」、、「壹層平面圖」、「 貳層平面圖」、「叁-肆層平面圖」、「屋頂層平面圖」、 「裝修表及屋面平面圖」、「注意事項」、「補充說明」、 估價單附卷可憑（見本院卷㈠第195-210頁），且為被告所 不爭執（見本院卷㈠第192頁），堪信被告提供「工程圖面 」、「壹層平面圖」、「貳層平面圖」、「叁-肆層平面圖 」、「屋頂層平面圖」、「裝修表及屋面平面圖」、「注意 事項」、「補充說明」及原告製作之估價單俱為系爭工程承 攬合約書內容之一部分，是以判斷系爭工程項目為何，自應 以「承攬合約書」、「工程圖面」、「壹層平面圖」、「貳
層平面圖」、「叁-肆層平面圖」、「屋頂層平面圖」、「 裝修表及屋面平面圖」、「注意事項」、「補充說明」及估 價單之內容綜合判斷之，以探究兩造訂立「承攬合約書」時 之真意。
㈡「承攬合約書」固載明「工程範圍：依甲○○住宅新建工程 核準圖面施工（含增建部分）」等語（指置於本院卷㈡證物 袋內之「工程圖面」），然觀之作為契約內容一部之「壹層 平面圖」、「貳層平面圖」、「叁-肆層平面圖」、「屋頂 層平面圖」雖有標示「窗型冷氣機置於窗台上」等語（見本 院卷㈠第199-202頁），惟原告自承其並未施作窗型冷氣機 ，被告亦從未抗辯原告未施作窗型冷氣機等情，且參酌「壹 層平面圖」、「貳層平面圖」、「叁-肆層平面圖」、「屋 頂層平面圖」、「裝修表及屋面平面圖」之施工項目亦與估 價單之施工項目不盡相符，而原告製作之估價單屬於簡易估 價表，估價單之內容與「裝修表及屋面平面圖」（見本院卷 ㈠第203頁）表列項目並非全部相同，此從估價單記載「20* 20止滑地磚」未列頂層屋面及屋頂平台面積數量（見本院卷 ㈠第207頁項目19）；鋁合金方管欄杆未列單價及數量，僅 註記包含在工程內（見本院卷㈠第210頁）；牆面PU防水層 t=1mm，H=100 cm、外牆貼二丁掛磚+洗石子未計算於增建範 圍之外牆數量（見本院卷㈠第207頁）；門窗估價單品名未 依施工圖之門窗圖D1、D3不鏽鋼門估算，而以鋁門及硫化銅 門取代（見本院卷㈠第210頁項目10-12），造成估價單與「 壹層平面圖」、「貳層平面圖」、「叁-肆層平面圖」、「 屋頂層平面圖」、「裝修表及屋面平面圖」之施工項目不一 致之情形，堪認系爭工程施工項目並非完全依「工程圖面」 、「壹層平面圖」、「貳層平面圖」、「叁-肆層平面圖」 、「屋頂層平面圖」、「裝修表及屋面平面圖」之記載，而 應以被告提供之「工程圖面」、「壹層平面圖」、「貳層平 面圖」、「叁-肆層平面圖」、「屋頂層平面圖」、「裝修 表及屋面平面圖」、「注意事項」、「補充說明」及原告製 作之估價單綜合判斷予以認定施工項目。被告抗辯系爭工程 施工項目全憑「工程圖說」內容所載，雖非可採，原告主張 僅依估價單內容決定施工項目，亦乏依據。
五、原告之施工有無瑕疵？
㈠被告抗辯系爭工程有下列18項瑕疵，分述如下： ①頂樓樓梯間外牆及北向立面（屋後）外牆未貼二丁掛磚。 ②屋頂平台未貼止滑地磚。
③頂樓樓梯間出口未設置不鏽鋼門。
④頂樓四週未設置鋁合金方管欄杆。
⑤增建部分12間浴室臨陽台之牆壁未以鋼筋混凝土施作。 ⑥廁所、屋頂平台、屋面施作PU防水層未完全。 ⑦客廳大門未設定不鏽鋼門。
⑧房門未設置透視孔。
⑨外牆1、2樓及2、3樓間，接縫處未施作防水工程。 ⑩窗戶未施作防水工程。
⑪陽台落地門需要修補縫隙。
⑫一樓客廳大門邊壁磚內需要修補空洞。
⑬浴室牆壁磁磚裂開。
⑭頂樓柱鋼筋外露。
⑮電線外露。
⑯四樓大柱內排水管破裂。
⑰房間牆面水泥脫落。
⑱一樓浴室水管破裂。
㈡兩造合意指定台灣省建築師公會台南市辦事處為鑑定人（見 本院卷㈠第193頁），經本院囑託台灣省建築師公會台南市 辦事處參考上開「工程圖面」、「注意事項」、「補充說明 」及原告製作之估價單，依合約精神及兩造原始協議就被告 抗辯上開18項施工項目鑑定結果認：
①頂樓樓梯間外牆及北向立面（屋後）外牆未貼二丁掛磚：
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