臺灣臺南地方法院刑事判決 96年度訴字第1660號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 李慧千律師
上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（96年度
偵緝字第1710號），本院判決如下：
主 文
甲○○連續依法令從事公務之人員，侵占職務上持有之非公用財物，處有期徒刑貳年柒月，褫奪公權貳年。所得財物新臺幣壹萬壹仟貳佰元追繳發還當時之調解委員會主席吳左松，如全部或一部不能追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○於民國80年3月1日至88年8月22日期間，擔任臺南市 中區（現改制為中西區）區公所民政課課員，其自83年4月7 日起並兼任中區調解委員會秘書，負責調解委員會會務之處 理、里鄰管理及里幹事服勤等業務，為依據法令服務於地方 自治機關而具有法定職務權限之公務員，竟基於意圖為自己 不法所有之概括犯意，連續於86年4月11日及87年7月3日， 代理調解委員向區公所會計王麗欽請領出席交通費新臺幣（ 下同）4萬6,200元及5萬1,100元之臺南市市庫支票，並分別 於86年4月15日及87年7月13日提示兌領後，將上開職務上持 有之非公用財物予以侵占入己，迨至調解委員會主席吳左松 追查索討，甲○○始於87年10月19日交付8萬6,100元與吳左 松，惟尚有1萬1,200元未交付；其又於87年11月6日至87年 12月10日期間，連續向中區各里幹事收取里鄰長健保費自付 額共計23萬7,002元後，未依規定將該款項交由區公所出納 人員存入臺灣銀行公庫帳戶內，而將上開職務上持有之非公 用財物予以侵占入己，經區公所會計王麗欽於88年1月底發 現後，以電話通知甲○○繳納，惟甲○○仍未繳納，經王麗 欽於88年2月8日正式簽文請民政課儘速辦理繳納事宜，甲○ ○始於同年月10日交出該款項，致發生里鄰長健保費遲延繳 納，甲○○並於88年4月9日自行補繳87年11月份滯納金4萬 9,711元。
二、案經法務部調查局臺南市調查站函送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人
、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第 一、二項分別定有明文。查本件被告及其辯護人於本院準備 程序進行時，均未爭執證人於調查及偵查中之證詞暨其他書 證、物證之證據能力，被告及其辯護人迄未於本案言詞辯論 終結前聲明異議，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定 ，視為被告及其辯護人已同意援引作為證據，且經本院審酌 該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為上開 證據，均有證據能力，可以作為認定事實之依據。乙、實體方面：
一、上開事實業據被告於本院審理時均坦承不諱，核與證人王麗 欽警詢及偵查中之陳述，證人羅梅珍警詢中之陳述，證人吳 左松警詢中之陳述證人吳明宗、徐明成、侯書義偵查中之陳 述，且有台南市中區區公所支付調解委員出席費付款憑單（ 含支票憑證存根）影本2紙，臺灣省台南市市庫支票影本2紙 ，被告所開立之收據影本1份，台南市中區區公所收入憑證 粘貼單及臺灣銀行代理公庫送款回單影本1紙，全民健康保 險滯納金繳款單影本1紙，證人王麗欽88年2月8日簽呈影本1 紙等在卷可稽，是本件事證明確，被告所為之上開犯行堪予 認定，應依法論科。
二、按刑法第10條第2項關於公務員之定義，亦於94年2月2日修 正公布，於95年7月1日施行。被告為臺南市政府中區區公所 民政課課員，其自83年4月7日起並兼任中區調解委員會秘書 ，負責調解委員會會務之處理、里鄰管理及里幹事服勤等業 務，其為修正前規定之依法令從事於公務之人員，亦為修正 後規定之依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職 務權限之人員，是被告不論於刑法修正前後均屬公務員，此 部分關於公務員定義之修正就本件被告而言非屬法律有變更 ，不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律原則適用裁判 時之修正後法律規定。
三、刑法新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法 律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律，刑法第二條第一項定有明文。
㈠連續犯部分：修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同 一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，前開 連續犯規定，於94年2月2日修正公布刪除，自95年7月1日施 行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑 罰之法律效果，屬法律之變更。按連續犯本質上應屬數罪， 僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而論以一罪，並
加重其刑至二分之一。連續犯規定刪除後已無連續犯規定可 資適用，原連續數行為，須分論併罰。修正前後，就被告之 行為，顯有一次評價與多次評價之別，自應以修正前之規定 ，較有利於被告。
四、核被告所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第三款之罪， 被告先後多次侵占犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同， 顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條 關於連續犯之規定各論以一罪，並依法加重其刑。又按刑法 第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左 列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別 ，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然 不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 (包 括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其 犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等 等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是 否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑 時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度 應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院七十年度第六次 刑事庭會議決議參照）。本件被告犯罪情節尚非重大，且均 已返還大部分所侵占之款項，處以最輕刑度，仍猶嫌過重， 依刑法第五十九條減輕其刑。被告既有刑之加重及減輕事由 ，應先加後減之。爰審酌被告侵占之價值數額非鉅，犯後坦 承犯行，深表悔意，並返還大部分所得財物，及其犯罪之動 機僅一時貪念，現已離職，尚待業中等一切情狀，量處如主 文所示之刑，以資懲儆。又宣告六個月以上有期徒刑，依犯 罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上 十年以下，此為修正前刑法第三十七條第二項之規定。修正 後刑法第三十七條第二項則規定為：宣告一年以上有期徒刑 ，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十 年以下褫奪公權。比較新舊法之規定，以修正後之規定對被 告較為有利，是自應依貪污治罪條例第十七條及修正後刑法 第三十七條第二項之規定，宣告褫奪公權，以資警惕。末按 貪污治罪條例第十條第一項、第二項規定：犯第四條至第六 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或 發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其 價額或以其財產抵償之。依上開規定，應予追繳、追徵或供 抵償之財物，究應沒收或發還，應視其情節而定，有被害人 者，應發還被害人；無被害人者，應予沒收。若屬應沒收之 財物，縱被告於犯罪後，業已返還，仍應諭知追繳沒收，如
全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之， 不能因其返還而免責（最高法院八十八年度台上字第一八六 二號判決參照），並以繳回之款項為執行之依據。本件被告 尚未返還之交通費新臺幣一萬一千二百元追繳發還當時之調 解委員會主席被害人吳左松，如全部或一部不能追繳時，以 其財產抵償之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第二條前段、第六條第一項第三款、第十條、第十七條，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十六條（修正前）、第三十七條第二項、第五十九條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務
中 華 民 國 97 年 3 月 19 日 刑事第十二庭 審判長法 官 侯明正 法 官 魏玉英
法 官 程克琳
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭伊舒中 華 民 國 97 年 3 月 19 日附錄所犯法條：
貪污治罪條例第6條：
有下列行為之一者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己 或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五 對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或 身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。