臺灣臺南地方法院刑事判決 96年度訴字第1103號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現在臺灣臺南看守所羈押中）
選任辯護人 洪梅芬律師
李季錦律師
涂欣成律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96
年度偵字第8896號、第11366號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第二級毒品，貳罪，各處有期徒刑柒年肆月，扣案之第二級毒品MDMA壹顆（檢驗前淨重零點貳玖零公克，檢驗後淨重零點壹玖零公克）沒收銷燬之，扣案之上開MDMA外包裝壹個及行動電話壹支（門號0000000000號）沒收，各次販賣毒品所得新臺幣伍佰元（共計新臺幣壹仟元）沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品，肆罪，各處有期徒刑伍年肆月，扣案之第三級毒品愷他命參拾玖小包（檢驗前合計淨重參拾柒點參壹參公克，檢驗後合計淨重參拾陸點參玖肆公克）、上開愷他命外包裝參拾玖個及行動電話壹支（門號0000000000號）均沒收，各次販賣毒品所得新臺幣壹仟元（共計新臺幣肆仟元）沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾參年，扣案之第二級毒品MDMA壹顆（檢驗前淨重零點貳玖零公克，檢驗後淨重零點壹玖零公克）沒收銷燬之，扣案之上開MDMA外包裝壹個、行動電話壹支（門號0000000000號）、第三級毒品愷他命參拾玖小包（檢驗前合計淨重參拾柒點參壹參公克，檢驗後合計淨重參拾陸點參玖肆公克）及上開愷他命外包裝參拾玖個均沒收，販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○其餘被訴關於民國九十六年三月十一日之販賣第二級毒品罪嫌、持有第三級毒品罪嫌及意圖販賣而持有第四級毒品罪嫌部分，均無罪。
事 實
一、甲○○明知MDMA（3,4– 亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖 頭丸）、愷他命（下稱Ｋ他命）分別係毒品危害防制條例規 定之第二級及第三級毒品，不得販賣，竟以其所有之門號0 000000000號行動電話為聯絡工具，㈠即基於意圖 牟利販賣MDMA之犯意，經由上開電話聯繫，於民國（下同） 九十六年三月十三日凌晨某時許，在臺南市○○路富豪撞球 場（起訴書誤為臺南市國花戲院二樓撞球場），以新臺幣（
下同）五百元之代價，販賣一顆MDMA予乙○○供其施用。㈡ 另基於意圖牟利販賣MDMA之犯意，經由上開電話聯繫，於九 十六年三月二十七日凌晨某時許，在位於臺南市○○○路之 「兵工廠ＰＵＢ」，以五百元之代價，販賣一顆MDMA予丙○ ○供其施用。㈢另各別基於意圖牟利販賣Ｋ他命之犯意，經 由上開電話聯繫，於九十五年八月間，在臺南市國花戲院外 ，以每次每小包一千元之代價，分別販賣微量Ｋ他命予丁○ ○供其施用，共計四次。㈣嗣警方於九十六年六月一日下午 二時二十五分許，持搜索票，在甲○○位於臺南市○○區○ ○路一一二巷二七號住處，扣得Ｋ他命三包（檢驗前合計淨 重一點九一六公克，檢驗後合計淨重一點八五四公克）、該 等Ｋ他命外包裝三個及上開行動電話一具（門號00000 00000號）；同時在上開住處門前其使用之車牌號碼八 四八○─ＰＸ自小客車內，扣得Ｋ他命三十四包（檢驗前合 計淨重三四點一三四公克，檢驗後合計淨重三三點三三五公 克）、該等Ｋ他命外包裝三十四個；於同日下午三時四十分 許，在其位於臺南市○○路五十六號五樓之一其租屋處，扣 得Ｋ他命二包（檢驗前合計淨重一點二六三公克，檢驗後合 計淨重一點二○五公克）、該等Ｋ他命外包裝二個、MDMA 一顆（檢驗前淨重○點二九○公克，檢驗後淨重○點一九○ 公克）及該等MDMA外包裝一個，查明上情。二、案經高雄市政府警察局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○固承認上開扣案物品係其所有無誤，惟矢口 否認涉有販賣毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品，我不認 識證人乙○○及丙○○，也許曾送毒品給他們吃過云云。經 查：
㈠本件被告所為上開犯罪事實，業據證人乙○○、丙○○及丁 ○○於偵審中分別結證屬實（見偵卷第三九至四一、七六至 七七頁，本院卷第一七一至二一四頁），參酌該三名證人與 被告並無仇怨，素無往來，而販賣毒品又屬重罪，該三名證 人應無設詞構陷被告之理；且有被告使用之上開00000 00000號行動電話，⑴於九十六年三月十三日凌晨零時 十一分八秒，與證人乙○○使用之0000000000號 電話通話之譯文；⑵於九十六年三月二十七日凌晨零時五十 六分二十秒，與證人丙○○使用之0000000000號 行動電話通話之譯文在卷（見警卷第四一、四八頁），而該 等通話內容均係關於毒品之代號、交易數量、時間或地點確
認等聯繫事項；而證人丁○○於九十六年七月二十日中午十 二時許，經其同意由檢察官派員予以採尿，經送鑑結果其尿 液呈Ｋ他命陽性反應之情，有採尿交辦單及臺灣檢驗科技股 份有限公司九十六年八月三日編號KＺ0000000000 00號濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷足憑（見偵卷第八 八、一一一頁），亦可使本院信賴證人丁○○上開證言之可 信性。此外，扣案之MDMA一顆（檢驗前淨重○點二九○公克 ，檢驗後淨重○點一九○公克）及Ｋ他命三十九小包（檢驗 前合計淨重三十七點三一三公克，檢驗後合計淨重三十六點 三九四公克）經送驗後，結果認為分別確係第二級、第三級 毒品之情，有高雄市立凱旋醫院九十六年七月三日高市凱醫 驗字第四三七七號濫用藥物成品檢驗鑑定書一份及高雄市政 府警察局刑警大隊扣押物品目錄表一份在卷可憑（見偵卷第 五二至六一、六六、七一頁，本院卷第七五、七六頁），復 有上開MDMA一顆暨外包裝一個、Ｋ他命三十九小包暨外包裝 三十九個及上開行動電話一支（門號0000000000 號）扣案足憑。本件被告所為犯罪事實，可予採認。 ㈡其次，證人乙○○、丙○○及丁○○並無何親屬關係，若謂 被告甘冒司法查緝之高度風險，未獲得任何利潤，而「免費 」為他人奔走代為購買毒品，實不合理，而被告與證人乙○ ○及丙○○之上開通聯譯文內容（見警卷第四一、四八頁） ，均未提及證人乙○○、丙○○二人係請被告代購或合購毒 品之事；參以我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對 於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為， 當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標 準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者 賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價 量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟 利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因第二 級、第三級毒品量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣 毒品，如無利益可得，自不會多次甘冒遭警查獲可能處以重 刑之風險而如此作為，則被告雖否認有販賣MDMA、Ｋ他命犯 行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前所述，被告 上開販賣MDMA、Ｋ他命當有意圖營利之犯意甚明。 ㈢綜上，被告上開所辯要係飾卸之詞，不足採信，本件事證明 確，被告上開犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、查MDMA、Ｋ他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第二
款、第三款所列之第二級毒品、第三級毒品。核被告甲○○ 所為，係二次犯該條例第四條第二項之販賣第二級毒品及四 次犯同條第三項之販賣第三級毒品罪。其持有MDMA及Ｋ他命 之低度行為，應分別為販賣MDMA及Ｋ他命之高度行為所吸收 ，均不另論罪。按刑法第五十六條修正後之多次販賣毒品之 犯行，除符合接續犯之要件外，應一罪一罰，有最高法院九 十六年度第九次刑庭決議可參；又所謂「集合犯」，係指立 法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為 而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟 酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會 生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀 上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉 持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人販賣毒品之原因 ，不一而足，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之 一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第四條第二項、第 三項販賣毒品罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本 即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集 合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。而被告上開六次販 賣毒品行為，並非於同時同地或密切接近之時地實施，各行 為之獨立性亦非極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差 距上，尚非難以強行分開，在刑法評價上，不宜以視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，自非接續犯 ；故被告所犯上開六次販賣毒品罪之間，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
三、㈠爰審酌被告尚屬青壯，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉 流毒他人牟取利益，危害社會及等一切情狀，，惡性不輕， 惟念其因貪慾致罹刑章，而販賣之數量非多、所得利益非鉅 ，暨犯罪之動機、目的、所犯情節，及犯後矢口否認，欠缺 對違法行為悔過之態度等一切情狀，斟酌檢察官之求刑，分 別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資警惕。㈡ 另按毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性 、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣 、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及 轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有 第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用 及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均 係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不 得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級 毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同 條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施
用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販 賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用 或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處 罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第 十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指 犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項 、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不 得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第四條第三項販賣第 三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級 毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂 行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第四條第三項之 販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於 查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使 人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無 特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保 護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項 第一款之規定沒收之（最高法院九十五年度臺上字第九一一 號判決意旨參照）。從而，扣案之上開Ｋ他命三十九包為違 禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款沒收之；至於包裹 Ｋ他命之外包裝三十九個，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之 功能，並便於攜帶販賣，既與毒品無難以析離而無法個別宣 告沒收之情事，屬被告所有、供其盛裝、販賣Ｋ他命所用之 物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收之。㈢ 扣案之上開MDMA一顆係屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害 防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。扣案之上開MDMA 之外包裝一個，係被告所有、供其盛裝、販賣MDMA所用之物 ，上開行動電話一支（門號0000000000號）亦係 被告所有供聯絡販毒所用，均依毒品危害防制條例第十九條 第一項規定，宣告沒收之。被告先後出售第二級、第三級毒 品合計分別獲取一千、四千元，雖未經扣案，惟無法證明已 經滅失，且屬被告犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪所 得之財物，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定 諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（金 錢財物無追徵價額之問題）。㈣至於警方因查緝本件犯罪而 併同案扣之空夾鏈袋一大包、行動電話四具（門號0000 000000號、0000000000號、000000 0000號、0000000000號）、空夾鏈袋一小包 、粉末一瓶（第三級毒品硝甲西泮，檢驗前合計淨重○點八 二八公克，檢驗後淨重○點七九七公克，見偵卷第七一頁） 、研磨器一組、煙斗一支及空夾鏈袋二大包，雖屬被告所有
，並無證據可認與上開販賣毒品之犯罪有何關聯，爰不為沒 收之宣告。
貳、其餘被訴無罪部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告甲○○意圖營利，於九十六年三月十 一日，在臺南市○○路富豪撞球場，以一顆MDMA（俗稱搖頭 丸）五百元之代價，販賣予乙○○供其施用。㈡被告甲○○ 於九十六年三月中旬，向綽號「小蔣」之不詳姓名年籍之人 購得第三級毒品「對-甲氧基甲基安非他命（Para-methoxym ethamphetamine、PMMA）」（起訴書誤為第二級毒品，檢察 官提出補充理由書更正，見本院卷第六一頁）六十二顆（檢 驗前合計淨重二○點九四八公克，檢驗後合計淨重二○點○ 五四公克，甲○○誤為係搖頭丸）而持有之。㈢被告甲○○ 又意圖販賣第四級毒品，於九十六年五月中旬，向綽號「不 良」（起訴書誤為「阮仔」，檢察官提出補充理由書更正， 見本院卷第六一頁）之不詳姓名年籍之人購得第四級毒品氯 二氮平（起訴書誤為俗稱之一粒眠，檢察官提出補充理由書 更正，見本院卷第六一頁）一百顆而持有之。嗣警方於九十 六年六月一日下午二時二十五分許，持搜索票，在上開車牌 號碼八四八○─ＰＸ自小客車內，扣得PMMA六十二顆；於同 日下午三時四十分許，在上開公園路五十六號五樓之一租屋 處，扣得氯二氮平九十顆（檢驗前合計淨重二六點七六七公 克，檢驗後合計淨重二六點六七六公克）。因認甲○○此等 部分亦分別涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級 毒品MDMA罪嫌、同條例第十一條第二項持有第二級毒品罪嫌 及同條例第五條第四項意圖販賣而持有第四級毒品氯二氮平 罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。 不能證明被告犯罪者，應為無罪之諭知。刑事訴訟法第一百 五十四條第二項、第三百零一條第一項前段分別定有明文。 又苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於 被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂 認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪之積極證 據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採 為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又刑事訴訟法 第一百六十一條第一項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從 說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自
應為被告無罪判決之諭知（最高法院三十年上字第八一六號 、二十九年上字第三一○五號、六十一年臺上字第三○○九 九號及九十二年臺上字第一二八號判例意旨參照），另所謂 證據，係指超越一切合理之可疑，足以認定行為人確有犯罪 構成要件之積極事證者而言，茍依調查事證之結果，尚非不 得為其他較有利於行為人之推斷時，本諸罪疑法則，自不得 為不利於行為人之論斷。
三、關於被告所涉於九十六年三月十一日販賣MDMA（俗稱搖頭丸 ）予乙○○罪嫌部分：
㈠訊據被告被告甲○○堅詞否認涉犯此部分販賣MDMA（俗稱搖 頭丸）罪嫌，而公訴人上開所認，無非以證人乙○○之偵查 中證述及門號0000000000號行動電話之通聯紀錄 及譯文為主要論據。
㈡經查，⑴證人乙○○於偵查中雖結證稱：我於九十六年三月 十一日有打電話給被告，聯絡要購買搖頭丸，有向被告購買 搖頭丸等語（見偵卷第四十頁），惟證人乙○○於審理中復 結證稱：我於九十六年三月十一日晚間撥打上開電話聯繫被 告，是要向被告買搖頭丸，但當天之後應該是我不想施用了 ，所以沒有真的買，而且後來也沒有再打電話給被告的通話 紀錄等語（見本院卷第一七一至一八九頁），前後供述不一 ，已難據而認定被告確有此等此部分販賣MDMA行為；⑵且觀 諸證人乙○○於九十六年三月十一日晚間十時三十九分四十 七秒起，以門號0000000000號行動電話與被告之 門號0000000000號行動電話聯繫，其通話內容為 ：「（Ｂ：我培誠，你人在哪裡？）
Ａ：你要什麼的？
（Ｂ：各一樣。）
Ａ：我現在人在鄉下哩，要晚一點才有進去市區。 （Ｂ：晚一點我再打給你。）」等語，
有通聯紀錄及譯文一份在卷可憑（見警卷第四十頁），尚僅 止於電話招呼探詢之階段，並未約定時間、地點，亦非立即 見面交易，又遍查卷附之門號0000000000號行動 電話之通聯紀錄及譯文（見警卷第三八至五二頁），亦無證 人乙○○於九十六年三月十一日晚間之上開通話後，再次與 被告聯繫毒品交易之通聯紀錄，以供擔保證人乙○○關於其 於九十六年三月十一日曾向被告購買搖頭丸之證述之可信性 ，是證人乙○○於偵查中所述：我於九十六三月十一日有向 被告購買搖頭丸之證詞，即非無疑，⑶而警方因查緝本件扣 案之空夾鏈袋一大包、行動電話四具（門號0000000 000號、0000000000號、000000000
0號、0000000000號）、空夾鏈袋一小包、粉末 一瓶（第三級毒品硝甲西泮，檢驗前合計淨重○點八二八公 克，檢驗後淨重○點七九七公克）、研磨器一組、煙斗一支 及空夾鏈袋二大包，亦均無法直接證明被告曾於九十六年三 月十一日販賣MDMA予乙○○，⑷因此，本院自不能以堪疑之 證人乙○○之偵查證述及止於招呼探詢性質之上開通聯內容 ，即認被告確有此次販賣MDMA行為，又依上開通聯之通話內 容亦無法認為被告所為已達販賣毒品之著手階段，復查無積 極證據可認被告於此部分之時、地確有公訴人所指之犯嫌， 依前述判例意旨，認為被告此部分之罪嫌不足，應為有利於 被告之認定。
㈢綜上，依上開證據不足以使法院形成被告確有此次販賣MDMA 部分之有罪心證，應認不能證明被告犯罪，故為此部分無罪 之諭知。
四、關於被告所涉持有第三級毒品PMMA罪嫌部分：查被告甲○○ 固承認上開扣案之六十二顆錠劑係其持有無訛，而上開六十 二顆錠劑（檢驗前合計淨重二○點九四八公克，檢驗後合計 淨重二○點○五四公克）雖係「對─甲氧基甲基安非他命（ Para─methoxymethamphetamine、PMMA）」之情，有高雄市 立凱旋醫院九十六年七月三日高市凱醫驗字第四三七七號濫 用藥物成品檢驗鑑定書一份及高雄市政府警察局刑警大隊扣 押物品目錄表一份在卷可憑（見偵卷第六二、六三頁，本院 卷第七五頁），且「對─甲氧基甲基安非他命（PMMA）」係 「管制藥品分級及品項範圍」所列之第二級管制藥品（項次 ：一六九），惟「對─甲氧基甲基安非他命（PMMA）」乃屬 毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品， 而單純持有第三級毒品之行為尚不在刑事法規處罰之列（參 見同條例第十條、第十一條），故公訴意旨認被告此部分涉 犯同條例第十一條第二項持有第二級毒品罪嫌，容有誤會， 又被告雖供陳其以為上開六十二顆錠劑係搖頭丸（第二級毒 品MDMA）等語（見本院卷第十頁），依「所犯輕於所知者， 從其所犯」之法理（最高法院九十二年度臺上字第一二六三 號裁判意旨參照），亦不認為被告持有上開PMMA六十二顆之 行為觸犯毒品危害防制第十一條第二項持有第二級毒品罪嫌 ，附為說明，此部分罪嫌自應為被告無罪之諭知。五、關於被告所涉意圖販賣持有第四級毒品氯二氮平罪嫌部分： 訊據被告被告甲○○固不否認上開扣案之九十顆錠劑係其持 有，惟堅詞否認涉犯意圖販賣而持有之罪嫌，辯稱：該等錠 劑是我自己要服用，以利睡眠等語。經查：
㈠上開扣案之九十顆錠劑（檢驗前合計淨重二六點七六七公克
，檢驗後合計淨重二六點六七六公克）雖係毒品危害防制第 二條第二項所列之第四級毒品氯二氮平，有高雄市立凱旋醫 院九十六年七月三日高市凱醫驗字第四三七七號濫用藥物成 品檢驗鑑定書一份、高雄市政府警察局刑警大隊扣押物品目 錄表一份、行政院衛生署管制藥品管理局九十六年十一月二 十七日管檢字第○九六○○一一九四五號鑑定書及九十七年 一月三十日管檢字第○九七○○○○八四五號函在卷可憑（ 見偵卷第七十頁，本院卷第七六、一一四、一四四、一四五 頁）。
㈡惟被告於警偵訊時及審理中始終否認意圖販賣氯二氮平，而 依卷附之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄 及譯文（見警卷第三八至五二頁），與警方扣案之空夾鏈袋 一大包、行動電話四具（門號0000000000號、0 000000000號、0000000000號、000 0000000號）、空夾鏈袋一小包、粉末一瓶（第三級 毒品硝甲西泮，檢驗前合計淨重○點八二八公克，檢驗後淨 重○點七九七公克）、研磨器一組、煙斗一支及空夾鏈袋二 大包，亦均無法確切證明被告係因意圖販賣而持有氯二氮平 ，且被告於九十六年二月及同年三月間，曾因失眠、反應遲 鈍、有喝酒習慣等原因，三次至位於臺南市○○路之郭綜合 醫院門診等情，亦有該醫院九十六年十一月十三日郭綜發字 第○九六○○○四六七二號函在卷可佐（見本院卷第九八頁 ），顯見被告關於此部分之上開所辯尚非無的。 ㈢按毒品危害防制條例第五條所規定之「意圖販賣而持有毒品 罪」，乃指行為人因意圖販賣而販入以外之原因而持有，事 後始意圖販賣之情形，有最高法院八十六年度臺上字第二九 三三號判決可參。本件公訴人並未舉證證明被告買入氯二氮 平之初，並無販賣之意圖，其後如何起意而意圖販賣之，且 本件亦無證人指述曾向被告購買氯二氮平，或被告有任何意 圖販賣氯二氮平之情，是自不得僅因查獲氯二氮平之數量， 即認被告有意圖販賣而持有氯二氮平之犯行。
㈣綜上，本件查無積極證據足資證明被告於購入氯二氮平後， 主觀上有販賣氯二氮平之意圖，自不得因扣案之氯二氮平數 量，而以推測或擬制之方法，認定被告有意圖販賣而持有氯 二氮平犯行，故公訴人所指此部分犯嫌，無從說服法院以形 成被告有罪之心證，應認不能證明被告犯罪，應為此部分無 罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十
一條第五款、第九款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。本案經檢察官王誠到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 19 日 刑事第八庭 審判長法 官 彭喜有 法 官 李東柏
法 官 盧鳳田
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳姁穗
中 華 民 國 97 年 3 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。