臺灣臺北地方法院民事判決 96年度重訴字第885號
原 告 興業醬菜有限公司
法定代理人 劉正傑
訴訟代理人 何榮源律師
被 告 甲○○
丙○○
丁○○
上 一 人
訴訟代理人 戊○○
余鐘柳律師
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於97年2月18日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高 法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。查本件原告持本 院所發給之債權憑證，聲請本院民事執行處就附表1、2 所 示之土地等財產為強制執行，經本院95年度執字第41316 號 強制執行事件執行，在強制執行過程中，被告丁○○、丙○ ○出面主張有系爭之抵押權及擔保債權存在，經本院民事執 行處認無拍賣實益，是原告法律上之地位即有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，應以確認判決將之除去，是本件原 告提起確認之訴，有即受確認判決之法律上利益存在，自應 准許，合先敘明。
二、次按，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳 述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文 。經查，原告起訴時原主張被告間係基於通謀虛偽意思表示 ，而設定如附表1、2所示之抵押權，爰確認被告間之上開抵 押權不存在，並依民法第242條規定，代位被告甲○○請求 塗銷上開抵押權登記，嗣原告撤回前揭關於被告間係基於通 謀虛偽意思表示之主張，而改以前開抵押權所擔保之債權不 存在，主張基於抵押權之從屬性，上開抵押權即失所附麗， 爰確認被告間上開抵押權不存在，並依民法第242條規定， 代位被告甲○○行使民法第767條中段所定之除去妨害請求
權，請求被告丁○○、丙○○塗銷上開各該抵押權登記，依 首揭規定，僅係更正法律上之陳述，非為訴之變更，於法自 應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：伊與訴外人即被告甲○○之被繼承人周光華 在本院82年度附民字第361號刑事附帶民事訴訟案件中成立 訴訟上和解，依和解筆錄所載，周光華願與訴外人周光榮連 帶給付債權人即原告新臺幣（下同）400萬元及自民國（下 同）81年6月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 。原告執該和解筆錄執行周光華、周光榮之財產獲得部分清 償，經本院民事執行處以93年度執甲字第4805號參與分配結 果，尚有本金159萬6,252元及自94年6月7日起之利息尚未清 償，並發給債權憑證。而坐落於臺北縣烏來鄉○○段539、 542、558地號即重測前依序為烏來段106-13、106-14、 106-26 地號之土地（下稱系爭土地），原為周光華所有， 周光華生前以上開土地共同擔保，於91年4月3日為被告丁○ ○及訴外人黃軍設定權利價值債權額8,000萬元，債權範圍 各2分之1之抵押權，由被告丁○○取得如附表1所示之抵押 權，而黃軍則將其所有債權範圍2分之1之抵押權讓與被告丙 ○○，並於94年1月5日完成讓與登記，由被告丙○○取得如 附表2所示之抵押權，嗣周光華於94年7月14日死亡，其繼承 人原有訴外人周江玉芬、周欣盈、周育卉及被告甲○○，惟 由被告甲○○為限定繼承，其餘三人均拋棄繼承，系爭土地 即由被告甲○○繼承，並辦竣繼承登記。經原告持上開債權 憑證，聲請鈞院民事執行處以95年度執字第41316號清償債 務強制執行事件，就系爭土地等財產為強制執行，在強制執 行過程中，被告丁○○、丙○○出面主張各有如附表1、2所 示之抵押權（下稱系爭抵押權）及所擔保債權（下稱系爭債 權）存在，惟查，上開抵押權登記係於91年4月1日送件申請 ，同年月3日完成登記，然原告否認本件系爭抵押權所由生 之債權事實存在，如被告主張其等間確有債權存在，則應由 被告等人就其主張之基礎債權關係存在之積極事實，負舉證 責任。是被告丁○○自應證明在抵押權設定登記時，被告丁 ○○及訴外人黃軍對訴外人周光華有8,000萬元之金錢債權 存在，且依上開抵押權設定書所載：「本案抵押權設定係擔 保本案土地買賣已付價金及日後本案土地價值之擔保」、「 本案抵押權設定不另立借據，以買賣契約書為憑」等語，是 該抵押權所擔保者，似為土地買賣已付之價金。而依系爭不 動產買賣契約書所載，買方係訴外人即被告丁○○之母黃林 彩鳳、被告黃軍之母黃張色珠，賣方為周光華，買賣價金為
6,664 萬元，被告丁○○及訴外人黃軍均非該不動產買賣契 約之買方，自無從本於該買賣契約而對訴外人周光華取得金 錢債權，且縱若係訴外人即丁○○之父戊○○、黃軍之父黃 春發以其配偶即黃林彩鳳、黃張色珠名義簽訂該不動產買賣 契約，並依該買賣契約書第8條約定：「本約不動產所有權 移轉登記，甲方得自由選定登記名義人，乙方不得異議，惟 有關本約之效力及於該名義人。」、第13條第1項約定：「 本案因現有甲方（按應為乙方之誤）之地上權設定，甲方（ 按應為乙方之誤）應於民國90年1月15日存續期間屆滿時， 無條件取得上開所有權狀，並將所有權狀交予甲方，且如政 府法令准予過戶與甲方時，乙方應無條件過戶予甲方名義， 並不得再向甲方索取任何報酬」、第13條第2項約定「民國 90年1月15日乙方取得所有權狀後應無條件由甲方設定抵押 權登記，且金額由甲方指定，絕無異議。」等語，以被告丁 ○○、訴外人黃軍為系爭不動產所有權移轉登記名義人，惟 買方給付之價金係履行債務，並非取得金錢債權，黃林彩鳳 、黃張色珠無從本於該不動產買賣契約對周光華取得8,000 萬元之金錢債權，自無從將該金錢債權讓與被告丁○○及訴 外人黃軍，被告丁○○及訴外人黃軍對周光華即無該8,000 萬元之金錢債權存在，是本件抵押權自始即無擔保債權存在 ，基於抵押權成立上之從屬性，該抵押權已失所附麗，故縱 有前開抵押權登記，該抵押權亦屬無效，再者，訴外人黃軍 既無債權可資讓與，被告丙○○亦無從依信賴抵押權登記而 主張受讓債權以取得該形式上存在之抵押權。綜上，被告丁 ○○、丙○○並無系爭抵押權所擔保之金錢債權存在，系爭 抵押權即失所附麗而不存在，則系爭抵押權登記對於被告甲 ○○之系爭土地所有權即有妨害，被告甲○○得依民法第 767條中段規定，請求被告丁○○、丙○○除去各該抵押權 登記，詎被告甲○○為訴外人周光華之繼承人，承受周光華 之權利義務，為原告之債務人，竟任令系爭抵押權登記存在 ，並在前揭強制執行程序中，任由被告丁○○、丙○○主張 各該抵押權即所擔保之債權，使鈞院民事執行處認無拍賣實 益，限期原告起訴，逾期即逕撤銷查封登記，是被告甲○○ 顯然怠於行使權利，原告基於保全債權，自得請求確認被告 間之系爭抵押權不存在，並以自己名義代位行使被告甲○○ 之除去妨害請求權，請求被告丁○○、丙○○塗銷如附表1 、2所示之抵押權登記。並聲明：(一)確認被告丁○○就被 告甲○○所有如附表1所示之抵押權不存在。(二)確認被告 丙○○就被告甲○○所有如附表2所示之抵押權不存在。(三 )被告丁○○應將如附表1所示之抵押權設定登記辦理塗銷。
(四)被告丙○○應將如附表2所示抵押權讓與登記辦理塗銷 。
二、被告甲○○經合法送達而未於言詞辯論期日到場，亦未堤出 書狀為任何聲明答辯。而被告丁○○則以：伊祖父黃阿正與 被告甲○○之祖父周志朗於民國45年間即有金錢往來，伊父 即訴外人戊○○、叔叔即訴外人黃軍之父黃春發與被告甲○ ○之父親即訴外人周光華亦發生金錢借貸關係，於85年6月 間戊○○、黃春發因所居住之房屋整修擴建及周光華欲再請 求借款等問題發生爭執，雙方至臺北縣烏來鄉公所代表會， 由訴外人即該代表會主席黃萬益、副主席乙○○出面調解， 當時戊○○、黃春發所執有周光華開立之借據及本票，本金 加利息共為6,300餘萬元，故雙方同意以土地每坪2萬元計價 ，約定土地買賣價金6,664萬元，差額則由戊○○、黃春發 分三期給付與周光華。又系爭土地為原住民保留地，戊○○ 、黃春發並無原住民身分，無從辦理所有權移轉，雙方因而 言明，若日後法令變更，可以辦理所有權移轉登記，此次調 解就視同買賣，若土地無法辦理過戶，買賣契約之簽訂，就 視同借貸之擔保，即協調後，土地歸戊○○、黃春發所有， 信託登記予周光華，若無法辦理所有權移轉登記時，系爭土 地則作為借款之抵押，然因當時周光華尚未取得土地所有權 狀，是戊○○、黃春發僅分別以其配偶即黃林彩鳳、黃張色 珠之名義與周光華簽立系爭不動產賣賣契約，至91年3月間 周光華再次要求借款，當時周光華已取得土地所有權狀，戊 ○○、黃春發即要求周光華將系爭土地辦理抵押權設定予伊 及訴外人黃軍，方願再次借款，周光華應允後，開立發票日 為91年3月31日面額1000萬元之商業本票予伊，在91年4月1 日辦理系爭抵押權設定，並於系爭抵押權設定書內載明「本 案抵押權設定係為擔保本案土地買賣已付價金及嗣候本案土 地價值之擔保。」，而辦理抵押權設定時，戊○○、黃林彩 鳳業將對於周光華之所有債權及日後買賣契約移轉之權利一 併讓與伊，並通知債務人即周光華，且經周光華同意及配合 ，是伊與周光華間確有債權存在，始辦理抵押權設定登記， 顯見伊受讓系爭債權及設定系爭抵押權登記，均係合法有效 ，原告率爾提起本件訴訟，顯無理由。並聲明：原告之訴駁 回。
三、被告丙○○則辯稱：系爭土地原為訴外人周光華所有，嗣由 訴外人戊○○、黃春發二人共同向周光華購買系爭土地，並 簽立買賣契約，惟該土地為原住民保留地，因法令之限制無 法變更所有權，是戊○○、黃春發、周光華即同意仍由周光 華為系爭土地之登記所有權人，等有機會再予變更，在此期
間周光華必須遵守買賣契約之約定，並隨時配合用印，並由 被告丁○○及訴外人黃軍為抵押權人，嗣因黃春發向伊借款 5,371萬元，無法償還，經由戊○○出面與伊協調，於93年6 月間達成協議，由黃春發將系爭土地上之權利即包含黃軍之 抵押權及債權讓與伊，以抵償債務，當時係由戊○○擔任見 證人，且通知周光華出面配合辦理抵押權讓與登記，周光華 亦無異議，伊並委請祥和地政事務所辦理一切土地登記事宜 ，是伊取得系爭抵押權係信賴地政機關土地登記之公信力， 並依民法第295條規定受讓該等債權，誠屬合法正當。並聲 明：駁回原告之訴。
四、經查，原告與訴外人周光華在本院82年度附民字第361號刑 事附帶民事訴訟案件中成立訴訟上和解，依和解筆錄所載， 周光華願與訴外人周光榮連帶給付債權人即原告400萬元及 自81年6月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 原告執該和解筆錄執行訴外人周光華、周光榮之財產獲得部 分清償，經本院民事執行處以93年度執甲字第4805號參與分 配結果，尚有本金159萬6,252元及自94年6月7日起之利息尚 未清償。而系爭不動產原為訴外人周光華所有，周光華生前 以上開土地共同擔保，於91年4月3日為被告丁○○及訴外人 黃軍設定權利價值債權額8,000萬元，債權範圍各2分之1之 抵押權，由被告丁○○取得如附表1所示之抵押權，黃軍則 將其所有債權範圍2分之1之抵押權讓與被告丙○○，並於94 年1月5日完成讓與登記，由被告丙○○取得如附表2所示之 抵押權，嗣周光華於94年7月14日死亡，系爭不動產由被告 甲○○繼承，並辦竣繼承登記。經原告持上開債權憑證，聲 請本院民事執行處就附表1、2所示之土地等財產為強制執行 ，在強制執行過程中，被告丁○○、丙○○出面主張有系爭 之抵押權及擔保債權存在，經本院民事執行處認無拍賣實益 ，限期原告起訴等情，業據原告提出債權憑證、訴外人周光 華繼承系統表、本院94年度繼字第1384號裁定、北院錦家祥 94年度繼字第1085號通知、系爭土地謄本、本院民事執行處 96年5月16日北院錦95執卯字第41316號函等件（見本院卷第 9頁至第16頁）為證，且為兩造所不爭執，堪信此部分為真 實。
五、惟原告主張被告丁○○、丙○○對於被告甲○○並無系爭抵 押權所擔保之金錢債權存在，故依抵押權成立上之從屬性， 系爭抵押權即失所附麗而不存在，然被告甲○○竟怠於行使 權利，任令系爭抵押權登記存在，原告基於保全債權，自得 請求確認被告間之系爭抵押權不存在，並以自己名義代位被 告甲○○行使民法767條中段之除去妨害請求權，請求被告
丁○○、丙○○塗銷如附表1、2所示之抵押權登記等情，則 為被告丁○○、丙○○所否認，並分別以前揭情詞置辯，故 本件爭點厥為：(一)系爭抵押權所擔保之債權是否不存在， 使系爭抵押權失所附麗，而不存在？(二)原告是否有權訴請 被告丁○○、丙○○塗銷系爭抵押權登記？茲分述如下：(一)關於系爭抵押權所擔保之債權是否不存在，使系爭抵押權失 所附麗部分：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段訂有明文。本件原告主張被告丁○ ○、丙○○對於被告甲○○並無系爭抵押權所擔保之金錢債 權存在，系爭抵押權因而不存在，為被告丁○○、丙○○所 否認，並辯稱系爭抵押權所擔保者為借款債權，渠等間有系 爭借款債權存在等語。經查，系爭抵押權為一般抵押權，此 有系爭土地之土地登記謄本（見本院卷第141頁至第146 頁 ）可稽，而依據抵押權之從屬性，抵押權人與抵押人間必有 債權債務關係存在，方會設定抵押權，故由抵押權設定乙節 ，殆可推定兩者間應有擔保之債權債務關係存在。惟原告既 否認被告間就系爭抵押權所擔保借款債權存在，即應先由被 告就此借款債權存在部分負舉證責任。倘若原告認被告間之 借款債權係屬虛偽或不存在，則應由原告就此就分負舉證責 任，先予敘明。
2.經查，被告丁○○辯稱：訴外人戊○○、黃春發與訴外人周 光華有金錢借貸關係，於85年6月間訴外人戊○○、黃春發 發生爭執，雙方至臺北縣烏來鄉公所代表會調解，當時訴外 人戊○○、黃春發所執有周光華開立之借據及本票，本金加 利息共為6,300餘萬元，故雙方同意以土地每坪2萬元計價， 約定土地買賣價金6,664萬元，差額則由戊○○、黃春發分 三期給付與周光華，又系爭土地為原住民保留地，戊○○、 黃春發並無原住民身分，無從辦理所有權移轉，雙方因而言 明，若日後法令變更，可以辦理所有權移轉登記，此次調解 就視同買賣，若土地無法辦理過戶，買賣契約之簽訂，就視 同借貸之擔保，即協調後，土地歸戊○○、黃春發所有，信 託登記予周光華，若無法辦理所有權移轉登記時，系爭土地 則作為借款之抵押，然因當時周光華尚未取得土地所有權狀 ，是戊○○、黃春發僅先分別以其配偶即黃林彩鳳、黃張色 珠之名義與周光華簽立系爭不動產賣賣契約等情，業據被告 丁○○提出系爭不動產買賣契約書、信託登記契約書等件（ 見本院卷第75頁至78頁）為證，並經證人即當時臺北縣烏來 鄉公所鄉民代表會副主席乙○○於本院審理中到場具結證稱 ：伊有就戊○○、黃春發、周光華之借貸及買賣契約作見證
，當時在場的還有主席黃萬益及己○○代書，伊有簽名的文 件即有作見證，伊當時係見證整本契約書等語（見本院卷第 158頁反面至第159頁）。另證人即祥和代書事務所代書己○ ○亦於審理中到場具結證稱：當時係代表會主席黃萬益請伊 去參與協調，如協調成立，就幫他們處理契約，當時戊○○ 、黃春發二兄弟的房子要整修，周光華出來阻擋，所以要協 調，因周光華跟黃氏兄弟陸續借了很多錢，其實，周光華的 本意是要再借錢，所以協調後，黃氏兄弟要周光華的土地， 但烏來的土地不能過戶給非原住民，所以簽立買賣契約，若 不能過戶以前是設定抵押，並將先前之借款及利息還有本次 之借款300多萬元，來當作土地的買賣價金，在未過戶以前 ，先用信託登記。而這次借款的300多萬分成3次給付，第1 次是簽約時即85年10月28日給付50萬，第2次是85年11月10 日給付100萬，但第3次是85年11月25日給付165萬等語（見 本院卷第159頁至第159頁背面）。前開證人乙○○、證人己 ○○到場所為之證詞，及證人己○○當庭提出祥和代書事務 所留底之系爭土地買賣契約書（見本院卷169頁至第172頁） 及系爭土地買賣契約書（見本院卷75頁至第76頁）等件之內 容，互核相符，是證人乙○○、己○○到場所為之證詞，信 屬可取。
3.次按「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中 央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦 法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。二 、該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為 林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地 。」、「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經 營或自用滿五年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作 權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記 。前項土地，於辦理所有權移轉登記前，因實施都市計畫或 非都市土地變更編定使用土地類別時，仍得辦理所有權移轉 登記與原耕作權人或地上權人。」原住民保留地開發管理辦 法第9條、第17條分別定有明文。查，被告丁○○辯稱91年3 月間訴外人周光華再次要求借款，當時周光華已取得系爭土 地所有權狀，訴外人戊○○、黃春發即要求周光華將系爭土 地辦理抵押權設定予其及訴外人黃軍，方願再次借款，周光 華應允後，開立發票日為91年3月31日面額1000萬元之商業 本票予伊，並於91年4月1日辦理系爭抵押權設定，而於辦理 抵押權設定時，訴外人戊○○、黃林彩鳳業將對於周光華之 所有債權及日後買賣契約移轉之權利一併讓與伊，並通知債 務人即周光華，且經周光華同意及配合，伊始辦理系爭抵押
權登記，是伊與訴外人周光華間確有系爭債權存在乙情，業 經證人己○○到場證述：因為周光華這三塊土地是在85年10 月14日才取得地上權登記，所以，於91年3月27日才取得所 有權，是遲至91年4月1日始辦理系爭抵押權登記，而85年間 之系爭不動產買賣書係戊○○、黃春發以其配偶之名義簽立 ，但至91年4月1日要辦理系爭抵押權登記時，戊○○的太太 問說可否將抵押權設定在兒子丁○○名下，伊說可以，但是 債權要移轉給丁○○，才會合法有效，黃春發的太太也說要 這麼做，當時周光華在場而且也同意，所以就直接將抵押權 設定於丁○○及黃軍名下，設定抵押權時，周光華表示要再 借錢，有開立2張一千萬的本票等語（見本院卷第159頁反面 至第160頁）明確。核與首揭原住民保留地開發管理辦法第9 條、第17條規定相符，並有前開訴外人周光華所開立之本票 （見本院卷第79頁）、系爭土地登記申請書、系爭土地抵押 權設定契約書（見本院卷第80頁至第85頁）、系爭土地登記 異動索引（見本院卷第129頁至第140頁）等件可考，信屬非 虛。是被告丁○○前開所辯，並非無據，應為可取。 4.又按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句，民法第98條定有明文。觀諸系爭不動產買賣契約書 第13條第1項約定：「本案因現有甲方（按應為乙方之誤） 之地上權設定，甲方（按應為乙方之誤）應於民國90年1月 15 日存續期間屆滿時，無條件取得上開所有權狀，並將所 有權狀交予甲方，且如政府法令准予過戶與甲方時，乙方應 無條件過戶予甲方名義，並不得再向甲方索取任何報酬」、 第13 條第2項約定「民國90年1月15日乙方取得所有權狀後 應無條件由甲方設定抵押權登記，且金額由甲方指定，絕無 異議。」、第13條第5項約定「本約簽訂後乙方即為甲方之 信託登記名義人，乙方應盡善良信託名義人之義務，不得損 害甲方權益，亦不得以本約土地為任何借款之擔保或出售， 否則乙方應付一切法律責任。」各等語，衡諸系爭土地為原 住民保留地，無法移轉所有權予未具原住民身分之人，且當 時訴外人周光華尚未取得系爭土地所有權狀，亦尚無從設定 抵押權作為前揭訴外人戊○○、黃春發對周光華借款債權之 擔保等情，足見系爭不動產買賣契約確實非僅買賣契約之性 質，而係訴外人黃春發、戊○○為保障渠等之權益，始訂立 上開契約，約定當訴外人周光華取得所有權狀後，應設定抵 押權作為前揭借款債權及履行系爭土地所有權移轉登記之擔 保，若法令修正後系爭土地可辦理過戶，則以前揭借款債權 折抵買賣價金，復以信託契約避免訴外人周光華任意處分系 爭土地，是系爭契約應包含有借款債權擔保、履約擔保及信
託之性質。再觀諸系爭土地登記申請書，第21欄即申請登記 以外之約定事項欄載有「本案抵押權設定係擔保本案土地買 賣已付價金及日後本案土地價值之擔保」、「本案抵押權設 定不另立借據，以買賣契約書為憑」等語，益徵系爭抵押權 所擔保者，除前述用以折抵系爭土地買賣價金之借款債權及 履約之擔保外，尚包含系爭土地價值之擔保，是於訴外人周 光華之同意下，雙方核定有8,000萬之金錢債權存在，並設 定系爭抵押權登記，於法並無不合。原告空言主張給付買賣 之價金係履行債務，並非取得金錢債權，系爭買賣契約之名 義人黃林彩鳳、黃張色珠無從本於該不動產買賣契約對訴外 人周光華取得8,000萬元之金錢債權，無從將該金錢債權讓 與被告丁○○及訴外人黃軍云云，自無可取。另原告徒以系 爭不動產經巨稟不動產估價師聯合事務所鑑定結果（見本院 卷第196頁至第200頁），在95年10月間之市價共21,344,701 元，主張系爭不動產於85年間之市價當遠低於此，並據此質 疑系爭抵押權所擔保債權之真正，並未慮及系爭土地係屬原 住民保留地及訴外人戊○○、黃春發及周光華間往來之一切 情狀，亦難憑取。
5.承前所述，被告丁○○抗辯訴外人戊○○、黃春發對訴外人 周光華確有前揭借款債權存在，且分別以其配偶即黃林彩鳳 、黃張色珠名義簽訂系爭不動產買賣契約，而於91年4月1日 辦理系爭抵押權登記時，將系爭債權一併移轉予伊及訴外人 黃軍，並經訴外人周光華表示同意且配合辦理登記等情，即 為可取。足見，被告丁○○、訴外人黃軍與周光華間確有前 揭債權存在，始為系爭抵押權之設定登記，則系爭抵押權之 設定，即應屬合法有效。
6.另被告丙○○抗辯：係因黃春發向伊借款，嗣於93年6月間 達成協議，由黃春發讓與系爭土地上之權利予伊，以抵償債 務，由戊○○擔任見證人，並有通知周光華出面配合辦理抵 押權讓與登記，且委請祥和地政事務所辦理一切土地登記事 宜等語，復已提出被告丙○○與訴外人黃春發簽立之協議書 、系爭土地登記申請書、系爭土地他項權利移轉契約書、臺 北縣烏來鄉戶政事務所94年3月29日書函（見本院卷第31頁 至第32頁、第45頁至第48頁、第68頁）等件為證。核諸系爭 土地登記申請書、系爭土地他項權利移轉契約書，確實係經 訴外人周光華、黃軍協同辦理系爭土地他項權利之移轉登記 ，足見，被告丙○○所辯伊確實合法受讓如附表2所示之擔 保債權及抵押權，並經訴外人周光華、黃軍同意而協同辦理 移轉登記等語，應為可取。原告主張訴外人黃軍無債權可資 讓與，被告丙○○亦無從依信賴抵押權登記而受讓債權以取
得該形式上存在之抵押權云云，並未舉證以實其說，即無可 取。
7.被告丁○○、丙○○對被告甲○○確有系爭債權存在，系爭 抵押權亦屬合法有效存在，一如前述，且原告並未舉證證明 前揭債權係屬虛偽或不存在，是原告主張被告丁○○、丙○ ○對於被告甲○○並無系爭抵押權所擔保之金錢債權存在， 系爭抵押權因之不存在云云，即難憑取，應予駁回。(二)關於原告是否有權訴請被告丁○○、丙○○塗銷系爭抵押權 登記部分？
1.按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。債務人怠於 行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使 其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第767條 中段、第242條分別定有明文。是若債務人欲免其財產被強 制執行，而任令第三人不實之抵押權登記存在，債權人固可 依前揭規定行使代位權，請求該第三人塗銷抵押權登記。 2.惟查，被告丁○○、丙○○與訴外人周光華間確有系爭擔保 債權存在，系爭抵押權係屬合法有效存在，已如前述，則被 告甲○○自無從行使民法第767條中段除去妨害請求權，請 求被告丁○○、丙○○除去系爭抵押權登記，而被告丁○○ 、丙○○於前揭強制執行程序中出而主張系爭抵押權及所擔 保之債權存在，亦難認被告甲○○有何怠於行使權利之可言 。準此，原告自無從以自己名義代位行使被告甲○○之除去 妨害請求權。從而，原告據此訴請被告丁○○、丙○○塗銷 如附表1、2所示之抵押權登記云云，即屬無據，不應准許。六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張及未經援用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與 各項爭點無涉，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 97 年 3 月 10 日 民事第三庭法 官 林振芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 3 月 10 日 書記官 李淑芬
附表1（被告丁○○部分）：
┌─┬────────────┬────────────────────────┐
│編│ 所有權登記部分 │ 抵押權登記部分 │
│號├────┬───────┼────┬───────┬────┬──────┤
│ │所有權人│ 土地地號 │抵押權人│登記機關及文號│債權範圍│所擔保之債權│
│ │ │ │ │ │ │額（新臺幣）│
├─┼────┼───────┼────┼───────┼────┼──────┤
│1 │甲○○ │臺北縣烏來鄉南│丁○○ │臺北縣新店地政│ 1/2 │債權額 │
│ │ │勢段539地號 │ │事務所91年新登│ │80,000,000元│
│ │ │ │ │字第055740號 │ │ │
├─┼────┼───────┼────┼───────┼────┼──────┤
│2 │ 同上 │臺北縣烏來鄉南│ 同上 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
│ │ │勢段542地號 │ │ │ │ │
├─┼────┼───────┼────┼───────┼────┼──────┤
│3 │ 同上 │臺北縣烏來鄉南│ 同上 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
│ │ │勢段558地號 │ │ │ │ │
└─┴────┴───────┴────┴───────┴────┴──────┘
附表2（被告丙○○部分）：
┌─┬────────────┬────────────────────────┐
│編│ 所有權登記部分 │ 抵押權登記部分 │
│號├────┬───────┼────┬───────┬────┬──────┤
│ │所有權人│ 土地地號 │抵押權人│登記機關及文號│債權範圍│所擔保之債權│
│ │ │ │ │ │ │額（新臺幣）│
├─┼────┼───────┼────┼───────┼────┼──────┤
│1 │甲○○ │臺北縣烏來鄉南│丙○○/ │臺北縣新店地政│ 1/2 │債權額 │
│ │ │勢段539地號 │ │事務所94年新登│ │80,000,000元│
│ │ │ │ │字第000630號 │ │ │
├─┼────┼───────┼────┼───────┼────┼──────┤
│2 │ 同上 │臺北縣烏來鄉南│ 同上 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
│ │ │勢段542地號 │ │ │ │ │
├─┼────┼───────┼────┼───────┼────┼──────┤
│3 │ 同上 │臺北縣烏來鄉南│ 同上 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
│ │ │勢段558地號 │ │ │ │ │
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