臺灣臺北地方法院刑事判決 96年度訴字第1816號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 李弘仁律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度
偵字第15923 號），本院判決如下：
主 文
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因、安非他命屬毒品危 害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，不得非法轉讓、 持有，竟基於持有第一級、第二級毒品之犯意，先於民國96 年8 月3 日凌晨3 時至4 時許，在臺北市○○路與中坡北路 口之小星星遊樂場，向真實姓名、年籍不詳，自稱「陳仁祥 」之成年男子，以新臺幣（下同）11,000元之代價，購得第 一級毒品海洛因20小包、第二級毒品安非他命1 小包而予非 法持有。嗣於同年月3 日7 時至8 時許，攜帶上揭第一級毒 品海洛因18小包、第二級毒品安非他命1 小包，與案外人陳 建榮、陳金旺一同至前往吳忠榮於臺北市○○路○ 段60之52 號2 樓住處內休息，而為警於當日10時40分許，持搜索票前 往上址執行搜索，當場查獲並扣得第一級毒品海洛因18小包 （毛重6.5 公克、淨重2.9 公克）、第二級毒品甲基安非他 命1 小包（毛重0.4 公克、淨重0.2 公克）、注射針筒6 支 、分裝杓2 支、玻璃球吸食器1 個，因認被告涉犯毒品危害 防制條例第5 條第1 項、第2 項之意圖販賣而持有第一級、 第二級毒品罪嫌。
二、按已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不 受理之判決，刑事訴訟法第303 條第2 款定有明文。次按犯 罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或 共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他 必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第156 條第2 項定有明文。又認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據； 又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠 明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟 法上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據 為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度 ，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「
罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之 認定，有最高法院30年上字第816 號、53年臺上字第656 號 、76年臺上字第49 86 號判例可資參照。
三、公訴人認被告甲○○涉犯意圖販賣而持有第一級、第二級毒 品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人吳忠榮 、陳建榮、李政勳、陳金旺於警詢及偵查中之證詞、臺灣尖 端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、交通 部民用航空局航空醫務中心北市警信分刑字第9632201500號 毒品鑑定書、法務部調查局調壹科字第09623065310 號鑑定 通知書、扣案第一級毒品海洛因18包、第二級毒品甲基安非 他命1 小包、注射針筒6 支、分裝杓2 支、玻璃球吸食器1 個等，為其主要論據。
四、訊據被告固不否認有於96年8 月3 日10時40分許，在位於臺 北市○○路○ 段60之52號2 樓處所內遭警查獲持有第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，惟堅詞否認有 何意圖販賣而持有第一級、第二級毒品犯行，辯稱：伊是於 96年8 月3 日凌晨3 時至4 時許，在臺北市○○路與中山北 路口小星星遊樂場，向姓名、年籍不詳自稱陳仁祥之成年男 子，以11,000元代價購得第一級毒品海洛因20包，而第二級 毒品甲基安非他1 包則是自稱陳仁祥之人贈送的，這些毒品 都是供自己要用，並沒有要販賣等語。
五、本院查：
㈠證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本件證人吳忠榮 、陳建榮、李政勳、陳金旺於警詢及偵查中所為之陳述，固 為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，惟公訴人、 被告及其辯護人就前開審判外之陳述，迄至言詞辯論終結前 ，均未表示異議，而本院審酌證人吳忠榮等人陳述作成時之 情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之 作為證據為適當，揆諸上開規定，本院認證人吳忠榮、陳建 榮、李政勳、陳金旺於警詢及偵查中所為之證言俱有證據能 力。
㈡實體方面：
⑴被告於96年8 月3 日10時40分許，在位於臺北市○○路○ 段 60之52號2 樓處所內遭警查獲持有白粉18包、白色透明顆粒 1 包後，經警員將該白粉18包，送請法務部調查局鑑驗結果 ，確實含有第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重共計1.99公克 、空包裝重4.49公克、純度26.96 ％，純質淨重0.54公克） ，有法務部調查局96年9 月4 日調科壹字第09623065310 號 鑑定通知書在卷可稽（見96年度偵字第15923 號偵查卷第17 5 頁）；另扣案白色透明結晶1 包，經交通部民用航空醫療 中心鑑定結果，亦為甲基安非他命無訛（驗餘淨重0.2044 公克），此有該中心航藥鑑字第0961182 號鑑定書附卷可證 （同前偵查卷第126 頁），依此，堪可認定被告確實有於上 開時、地持有上述第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非 他命之事實。
⑵而被告供稱扣案海洛因與甲基安非他命毒品是供自己施用， 並非意圖販賣而持有乙節。查：被告於96年8 月3 日為警查 獲後，業已坦承有於96年8 月3 日8 時許，在臺北市○○區 ○○路4 段60之52號2 樓處所，施用海洛因、甲基安非他命 之犯行（同前偵查卷第11頁），且經警員於查獲斯時對被告 採集尿液，送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA 酵 素免疫分析法初步檢驗，以GC/MS 氣相層析質譜儀確認檢驗 結果，確實呈海洛因、甲基安非他命陽性反應，有該公司濫 用藥物檢驗報告1 紙在卷可稽，並經臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官就此次施用第一級、第二級毒品部分提起公訴，本 院於97年2 月13日以96年度訴字第1475號判決判處被告施用 第一級毒品、第二級毒品，應執行有期徒刑3 年，目前尚未 確定（此部分施用犯行與被告另於96年6 月28日回溯26小時 內、96年7 月21日11時許，施用第一級、第二級毒品犯行部 分，一同判決，並定應執行有期徒刑3 年），亦有上開判決 書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，足徵被 告確實於96年8 月3 日8 時許，有施用第一級毒品、第二級 毒品之行為。再徵諸被告實際持有前揭海洛因、甲基安非他 命數量分別淨重為1.99公克、0.2044公克數量並非龐大，尚 在僅供一般施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命平時自行施用份量之範圍內，是被告前揭供稱扣案毒品是 供自己施用乙節，尚非全屬虛妄。
⑶況且，違禁物持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通 常生活經驗，可能為單純持有或為施用而持有之靜態行為， 是在無其他積極證據足認被告係以販賣之意思而持有該海洛 因與甲基安非他命毒品，自難僅因其單純持有毒品之事實， 遽認其係出於販賣之意圖而持有。
⑷公訴人雖以本案被告在臺北市○○路○ 段60之52號2 樓處所 為警查獲持有扣案毒品時，尚有證人吳忠榮、陳建榮、李政 勳、陳金旺等人在場，而該等證人證述到現場原因卻彼此相 左，且證人吳忠榮、李政勳為警查獲時經採集尿液送檢驗結 果，亦呈毒品陽性反應，因而推論被告攜帶第一級毒品、第 二級毒品至上址係為兜售他人牟利。查：依證人吳忠榮於警 詢及偵查中均稱：「（你的毒品來源）在網咖裡人家給我的 ，不是從甲○○那邊來的。」等語（同前偵查卷第19頁、第 134 頁）；證人陳金旺於偵查中供稱：「（你是否本來想跟 甲○○買毒品來施用？）沒有。我知道他自己有在用毒品， 但他有無要賣給別人我不曉得。」等語（同前偵查卷第136 頁、第137 頁）；證人李政勳於偵查中供稱：「（是否本來 有想要跟陳建榮或他帶來的朋友拿一些毒品來用）並沒有。 」等語（見偵查卷第135 頁）；證人陳建榮於警詢中供稱： 「（是否有聽聞甲○○有在販賣毒品？你是否有向甲○○買 過毒品）沒有。我沒有跟他買過毒品。」等語（同前偵查卷 第25頁）。綜析上開證人證詞結果，均一致陳稱未曾向被告 買受過毒品及被告當日亦未向證人吳忠榮等人遊說買受海洛 因或甲基安非他命之事，且遍查卷附資料，亦無證據證明公 訴人所述被告攜帶第一級毒品、第二級毒品至上開地址係為 兜售他人牟利乙節為真實，實難以證人吳忠榮等人證述到場 緣由或有出入，或證人吳忠榮、李政勳之驗尿報告呈陽性反 應，即為被告不利益之認定。
⑸公訴人另以被告每月收入僅有30,000元，又需供養妻女生活 ，卻花費高價購買毒品，顯然有意以轉售他人賺取差價云云 。然被告每月收入縱僅有30,000元，亦可能因擁有不動產、 或存有積蓄、或經由家人之援助，被告之經濟狀況未必即屬 不佳，是公訴人以被告月入狀況而認被告不可能購入高價毒 品純為供給施用云云，實嫌速斷。況縱認被告僅有前開固定 收入，別無其他收入：財產，經濟情況不佳，亦僅得以認定 為被告有以販賣毒品或仲介毒品之方式換取所需施用之毒品 之犯罪動機而已，非可遽為被告即有意圖販賣而持有毒品犯 行之不利認定。
⑹至扣案之注射針筒6 支、分裝杓2 支、玻璃球吸食器1 個， 充其量僅能證明被告涉有施用毒品罪嫌，亦難憑上開物證證 明被告意圖販賣而持有海洛因及甲基安非他命之犯行。 ⑺此外，亦查無其他積極之證據足認被告持有上開扣案毒品， 係基於其他原因持有，而後意圖販賣而持有之，是公訴人所 指被告意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯罪，尚屬不 能證明，自不得遽認被告有此項犯罪。
⑻又被告持有扣案海洛因、甲基安非他命之行為，雖未能認定 具有販賣意圖之主觀犯意，而不得論以意圖販賣而持有第一 級、第二級毒品之罪，然被告「持有」第一級毒品海洛因18 包及第二級毒品甲基安非他命1 包之事實，則屬確定，已經 本院認定如前所述。又被告單純持有第一級、第二級毒品之 行為，與經起訴之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之行 為間，僅有主觀犯意之不同，實質上均同係持有第一級、第 二級毒品之行為，而具有社會基本事實同一性，則被告單純 持有第一級、第二級毒品之部分仍應認為係經起訴之犯罪事 實，法院仍應依事實認定結果依法審判（參見最高法院89年 台上2235號判決）。查：被告確實有於96年8 月3 日8 時許 ，在臺北市○○區○○路4 段60之52號2 樓處所，施用海洛 因、甲基安非他命之行為，且經臺灣臺北地方法院檢察署檢 察官就此次施用第一級、第二級毒品部分提起公訴，本院於 97年2 月13日以96年度訴字第1475號判決判處被告施用第一 級毒品、第二級品，應執行有期徒刑3 年，目前尚未確定， 亦如前所述（即理由㈡⑵部分），是被告持有前揭第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之目的既係供本身施用 之需，其持有毒品之低度犯行即為施用毒品之高度犯行所吸 收，亦即持有毒品之犯行與施用毒品之犯行為實質上之一罪 ，檢察官既已就被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命提起公訴，其起訴效力自及於持有第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命部分，且本案繫屬時間為96 年11月27日，相較前開96年度訴字第1475號案件係於96年10 月5 日即已繫屬於本院而言，本案為繫屬在後之案件，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 分在卷足憑。綜上所述，本案 既係就已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴，爰依刑 事訴訟法第303 條第2 款之規定，為公訴不受理之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第302 條第2 款，判決如主文。本案經檢察官葉雅婷到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 20 日 臺灣臺北地方法院刑事第二庭
審判長法 官 劉煌基
法 官 葉力旗
法 官 賴淑美
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀 (應附繕本)， 上訴於臺灣高等法院。
書記官 許翠燕
中 華 民 國 97 年 3 月 20 日