臺灣臺中地方法院民事判決 96年度訴字第36號
原 告 永楙企業有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 王文聖律師
複代理人 丁○○
複代理人 丙○○
被 告 瓏昇建設股份有限公司
法定代理人 己○○
訴訟代理人 邱華南律師
林坤賢律師
複代理人 乙○○
上當事人間確認債權存在事件，本院於民國96年2 月26日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣貳萬壹仟壹佰玖拾陸元由原告負擔。 事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠原告對訴外人天億營造有限公司（下稱天億公司）有工程款 債權新臺幣（下同）2,031,360 元，而天億公司承包被告之 「瓏昇世紀多芬新建工程」（下稱系爭工程），對被告有工 程款債權18,785,083元。原告乃聲請對天億公司與被告間之 系爭工程之工程款債權2,031,360 元（下稱系爭工程款債權 ），予以強制執行，並經本院於95年度執字第65718 號案件 核發執行命令，禁止天億公司對被告收取系爭工程款債權或 為其他處分，被告亦不得對債務人清償；然被告收受上述執 行命令後提出異議，原告爰依強制執行法第120 條第2 項規 定，對於聲明異議之被告提起本件確認債權存在之訴。 ㈡對被告抗辯之陳述：
⒈天億公司於民國93年12月30日承攬被告之系爭工程，並簽 有工程承攬合約書（下稱系爭工程承攬合約書）1 份，被 告前已給付天億公司49,818,317元，惟尚有尾款18,785,0 83元未為給付，此有系爭工程之工地主任即訴外人甲○○ 於臺灣臺中地方法院檢察署95年度他字第1497號、95年度 偵字第26031 號案件中提出系爭工程之工地結算書可證， 並有甲○○及天億公司職員即訴外人劉泰昇、紀淑卿在上 開案件中到庭之證述可稽。
⒉被告固提出工程給付分類帳表及會計師審核報告主張「系 爭工程花費之工程費用比原證二所示工程契約總價還高… 。」等語，惟該等總分類帳表及審核報告均屬私文書性質
，原告否認為真正，對此，被告仍應舉證以實其說，況即 便認其為真正，然依被告所提總分類帳表所列「工地影印 機租用」、「文具印刷」、「郵電費」、「保險費」、「 交際費」、「勞務費」、「雜項購買，購無線電乙組」、 「雜費」…等諸多支出項目，均難認應由天億公司負擔， 且抑可歸責於天億公司事由而增加支出之費用。再者，依 系爭工程承攬合約書第29條第5 款之約定，縱被告與天億 公司解除契約後，由被告自辦或另行招商承辦，有關工程 款項仍應俟全部工程交屋完成再行結算。而本件系爭工程 早已交屋完成，則天億公司是否存有工程款乙節，自應循 工程結算程序為之。
⒊按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少 報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發 現後一年間不行使而消滅，民法第514 條第1 項定有明文 。本件被告既主張其已於94年8 月25日對於天億公司解除 系爭工程承攬合約，惟迄今已近2 年，被告顯未對天億公 司行使損害賠償請求權；又天億公司負責人林清祥負責批 核小包承攬系爭工程後對於天億公司之請款事宜，就系爭 工程天億公司已完工部分是否尚有對被告具工程款債權並 非完全明瞭；且其因彼時天億公司週轉不靈，意圖卸責， 始於上開偵查案件中供稱：「工程是階段性付款，工程已 完成至拋棄為止，我完成工程部分，瓏昇（即被告瓏昇建 設股份有限公司）都有依合約付款，瓏昇公司沒有欠我階 段性工程款」等語，是被告空言抗辯天億公司就系爭工程 已無工程款得領取乙節，自屬無據。
⒋依天億公司出具之拋棄書內容第二項略以：「茲因本公司 承包業務繁多無法續完該項工程，特聲請解除合約關係， 放棄原有權責。」等語觀之，其「放棄原有權責」解釋上 並非放棄對被告系爭工程款債權，蓋彼時天億公司負責人 林清祥係因小包對之提起詐欺罪告訴，急欲脫身所致；且 若天億公司書立該2 份之拋棄書之日期為94年8 月29日， 若其真拋棄權責，理應對系爭工程已無任何權利，焉有於 其後之同年月30日再讓渡系爭工程A16 、A17 兩戶所有權 予第三人余志宏之理？顯見天億公司並非放棄對被告系爭 工程款債權。
㈢並聲明：確認天億公司對被告有2,031,360 元之工程款債權 存在。
二、被告則以：
㈠天億公司之請款條件未成就：
依系爭合約書第5 條付款辦法第1 款約定：「依實作進度每
月請款一次，按合約施工，依施工總進度表及階段請款表給 付。」第2 款復約定：「乙方（即天億公司）於每月五日送 請款單，當月十七日由甲方（即被告）開立百分之五十之即 期票（即期票為十五天），百分之五十為四十五天期票給付 工程款」。本件天億公司開工後，依約業已於每月五日估驗 請款，被告亦依約給付工程款，且被告於94年8 月17日已完 成當期之應付款項，嗣後天億公司旋因鉅額跳票，致其無履 行契約之能力，故被告與天億公司業已於94年8 月25日依系 爭合約書第29條之約定，解除系爭工程承攬契約，且被告並 無未付工程款之情事。是天億公司於94年9 月5 日起自無從 請求被告估驗工程及請領工程款。
㈡天億公司已無任何工程款請求權存在：
依系爭工程承攬合約書第29條第5 款約定：「乙方被解除合 約時，應即停工，負責遣散人，並將到場材料、機具、設備 等，交由甲方全權使用。無論甲方自辦或另行招商承辦，應 俟全部工程交屋完成，再行結算。其乙方下游施工材料商未 領工程款概由乙方負責（或採監督付款施行之）。」承上， 本件被告既已於94年8 月25日解除系爭工程承攬契約，是依 系爭工程承攬合約書第29條第5 款之約定，後續工程被告得 自辦或另行招商承辦。據此被告乃依約行使權利，並將系爭 工程完成及完成交屋手續。系爭工程經完成後總工程費用為 1 億2362萬餘元（內含天億公司已受領之工程款），且此費 用亦經聯捷會計師事務所認證。簡言之，系爭工程花費之總 工程費用已較系爭工程承攬合約書約定之總價為高。況天億 公司法定代理人林清祥業已於前案偵查案件中供稱：「工程 是階段性付款，工程已完成至拋棄為止，我完成工程部份， 瓏昇（即被告）都有依合約付款，瓏昇公司沒有欠我階段性 工程款」等語，且天億公司已拋棄系爭工程承攬契約之權利 。據此，天億公司即已無工程款請求權存在。
㈢原告所提甲○○制作之結算書，並非天億公司所製作，且未 經被告確認核算，又該結算書序號第16「退還購屋款部分」 ，該購屋款並非系爭承攬契約之工程款，為何能計入？況天 億公司向被告購買房屋之權利，已於94年8 月30日轉讓予訴 外人余志宏，亦即天億公司早已將購屋權利轉讓予第三人， 然該結算書仍予列入，顯見該結算內容為虛偽製作而不可採 。
㈣天億公司以可歸責於自己之事由，未能完成系爭工程，已構 成債務不履行之違約事由，被告依民法第227 條、第231 條 之規定或依約均得對之請求損害賠償，縱天億公司有工程款 請求權存在，被告亦得以損害賠償請求權對之主張抵銷，綜
上，原告之請求顯無法律上理由等語，資為抗辯。 ㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、以下之事實為兩造所不爭，本院採為判決之基礎： ㈠原告對天億公司聲請天億公司與被告間之系爭工程款債權2, 031,360 元，予以強制執行，並經本院於95年度執字第6571 8 號案件核發執行命令，禁止天億公司對被告收取系爭工程 款債權或為其他處分，被告亦不得對債務人清償；然被告收 受上述執行命令後提出異議，原告依強制執行法第120 條第 2 項規定，對於聲明異議之被告提起本件確認債權存在之訴 。
㈡原告請求確認天億公司與被告間系爭工程款債權存在，系爭 工程款債權原告係指天億公司承攬「瓏昇世紀多芬新建工程 」而尚未領取之工程款債權。
㈢被告於94年8 月25日發函解除其與天億公司間所訂「瓏昇世 紀多芬新建工程」之工程承攬合約，系爭工程承攬合約已解 除。
㈣依系爭工程承攬合約第29條約定「乙方（即天億公司）如有 左列情事之一者，甲方（即被告）得隨時解除本合約，並得 以任何方式將本工程之全部或一部份工程改招他商承辦或由 甲方自辦，甲方因此所受之一切損失，乙方及其保證人應負 賠償之全責。…五、乙方被解除合約時，應即停工，負責遣 散工人，並將到場材料、機具、設備，交由甲方全權使用。 無論甲方自辦或另行招商承辦，應俟全部工程交屋完成，再 行結算。…」惟被告已交屋完成，與天億公司迄未結算。四、按「確認法律關係成立或不成立之訴，非被上訴人有即受確 認判決之法律上利益者，不得提起」，民事訴訟法第247 條 定有明文。又按「所謂即受確認判決法律上之利益，須因法 律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害 之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者， 始為存在。」（最高法院27年台上字第316 號判例參照）。 本件原告為滿足對天億公司之工程款債權，而聲請就天億公 司對被告之系爭工程款債權為執行，而被告於該執行程序中 聲明異議及於本件訴訟中爭執，均否認系爭工程款債權存在 ，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，原告依強制執行 法第120 條第2 項規定提起本件確認之訴以排除此項危險， 即有受確認判決之法律上利益。
五、經查：
㈠按契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同 。此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迴異。（最高 法院51年台上字第2829號、最高法院23年上字第3968號判例
意旨參看）本件兩造對於系爭工程承攬合約已解除，並不爭 執，則系爭工程承攬合約即溯及於訂約時失其效力而不存在 ，被告對天億公司並不負有給付民法第491 條所定承攬報酬 之義務，是原告主張天億公司對被告有系爭工程之工程尾款 （承攬報酬）債權2,031,360 元存在，並不可採。 ㈡原告另主張被告縱解除系爭工程承攬契約，惟依系爭工程承 攬合約書第29條約定，被告仍應結算天億公司就系爭工程可 請領款項，而該款項金額即如甲○○所作結算書金額等語。 按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有 規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領 之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自 受領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為物之使 用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。四、受領之給付 物生有孳息者，應返還之。五、就返還之物，已支出必要或 有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其 返還。六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能 返還者，應償還其價額。」民法第259 條定有明文。而依系 爭工程承攬合約第29條約定「乙方（即天億公司）如有左列 情事之一者，甲方（即被告）得隨時解除本合約，並得以任 何方式將本工程之全部或一部份工程改招他商承辦或由甲方 自辦，甲方因此所受之一切損失，乙方及其保證人應負賠償 之全責。…五、乙方被解除合約時，應即停工，負責遣散工 人，並將到場材料、機具、設備，交由甲方全權使用。無論 甲方自辦或另行招商承辦，應俟全部工程交屋完成，再行結 算。…」乃係被告與天億公司就系爭工程承攬契約解除時， 雙方回復原狀義務之特別約定。依此項特約之內容，天億公 司就系爭工程承攬契約所支出之勞務及工程材料款，及被告 因提前解除契約所受損失，須於全部工程交屋完成，再行結 算。則天億公司此項支出之勞務及工程材料款之償還請求權 （下稱系爭償還債權），即附有全部工程交屋完成之結算給 付期限，併附有扣除其應負賠償金額之解除條件，於上開約 定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸 於消滅，無待被告另為抵銷之意思表示。而系爭工程已交屋 完成，惟被告與天億公司迄未結算乙節，為兩造所不爭。原 告固提出天億公司在系爭工程之工地主任甲○○所制作之結 算書為證，主張天億公司對被告之系爭償還債權為18,785,0 83元，惟為被告否認，且此一結算書亦未經天億公司承認， 自難遽認即係天億公司就系爭工程承攬契約所支出之勞務及 工程材料款之金額。何況，天億公司之系爭償還債權附有扣 除其應負賠償之解除條件，而依被告所提聯捷會計師事務所
審核報告所載，被告因提前解約所受之損失顯逾18,785,083 元，就該應扣除部分，天億公司之系爭償還債權即歸於消滅 。而原告既未曾代位天億公司與被告結算，其否認上開審核 報告之內容，在天億公司與被告間亦不生任何效力。由上可 見，原告並不能證明天億公司就系爭工程承攬契約所支出之 勞務及工程材料款之償還債權，於扣除天億公司對被告應負 之損害賠償後，猶有餘額2,031,360元。六、綜上所述，原告主張天億公司就系爭工程承攬契約對被告有 2,031,360 元債權存在，並無法舉證以實其說，其主張則為 不可採。從而，原告請求確認天億公司對被告有2,031,360 元之工程款債權存在，即非有據，不能准許。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第78條、第87條 第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 14 日 民事第四庭 法 官 郭佳瑛
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 97 年 3 月 14 日 書記官
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