臺灣臺中地方法院民事判決 96年度建字第29號
原 告 舜麒營造股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 高進棖律師
被 告 經濟部水利署
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 江來盛律師
當事人間給付工程款事件，本院於民國97年2月26日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣壹佰壹拾肆萬參仟陸佰伍拾捌元，及自民國九十六年二月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔新台幣壹萬壹仟肆佰玖拾貳元，餘新台幣貳仟捌佰柒拾參元由原告負擔。
本判決於原告以新台幣參拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰壹拾肆萬參仟陸佰伍拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）兩造於民國93年5月20日簽定工程契約書（下稱系爭契約 ），由原告承攬被告機關所發包之「北港溪虎尾堤段防災 減災工程」（下稱系爭工程），總工程款為新台幣（下同 ）3,980萬元，約定開工日期為93年5月21日，竣工日期為 94年1月15日，工程內容包括：堤防新建工程1,649 M（含 排水溝改善104M）、越堤路及排水門工程（含版橋15座、 階梯8座）、什項工程乙全。
（二）原告如期開工，期間因發生不可歸責於原告之事由致無法 施工部分有：㈠堤防部分，原設計施作總長度為1,649M， 卻發生其中「0K+640M至1K+649M」之地主不願提供土地供 施作。㈡「0K+000M至0K+100M」處，有堆置廢棄物未清離 。㈢「0K+620M」處，用地無法取得，此有以下文件可證 ：1.93年8月11日經濟部水利署第五河川局（下稱第五河 川局）函訴外人即地主謝劉秀雀，表示地上物業於93年6 月8日至10日完成查估，現正造冊辦理中，預定本年年底 發放補償費及救濟金。2.93年9月22日原告函第五河川局 ，說明地主先行同意書於93年9月20日始蓋章同意，無法 施工期間之工期，祈能免計工期。3.93年12月21日第五河
川局函原告，同意展延工期59日曆天至94年3月15日報竣 。4.94年1月4日現場會勘，會勘紀錄：確認「樁號0K＋00 0M至0K＋100M」段工程範圍內，確有堆置廢棄物，廢棄物 未清除前，工程無法施工。所以該段工務所簽請暫予取消 ，擬同意辦理。5.94年1月4日之後某日未載日期之會勘紀 錄，將「樁號0K＋620M」處設排水門路位置，擬變更為「 樁號0K＋520M」處。6.94年1月7日第五河川局函雲林縣政 府工務局，要求雲林縣府協助取得先行施工土地使用權同 意書，否則將縮短長度並緩辦。7.94年2月16日雲林縣政 府函第五河川局，檢附94年1月27日雲林縣政府召開「樁 號0K＋640M至1K＋649M」施工用地取得之協調會會議記錄 ，結論：建議重新檢討堤防線及一併徵收剩餘土地。8.94 年3月22日原告發函被告因工程施工用地無法取得，請求 解除契約。9.94年4月29日被告發函第五川河局，同意「 樁號0K＋640M至1K＋649M」辦理減作。10.94年6月8日第 五河川局發函原告，表示同意展延工期至94年3月1日報竣 。11.94年7月22日第五河川局發函原告，檢送「系爭工程 第一次修正施工預算書」，該修正施工預算書之編制日期 於94年5月。原告即依上開函文進行施工，並於94年6月30 報竣完工。
（三）本件工程遲至94年4月29日被告始同意減作，且至94年7月 22日始完成修正施工預算書，惟被告卻將完工日期訂於94 年3月1日，為此，原告曾於95年2月13日發函第五河川局 表示減帳預算書有不合理之處。被告則於95年3月23日發 函原告，略稱：1.工期依工程合約係展延至94年3月1日。 2.原告係於94年6月30日完成瀝青鋪設。3.「樁號0K＋612 M至1K＋649M」段取消。4.減收係依該署辦理變更設計暨 修正施工預算作業注意事項第14條之規定辦理，並無不合 。⒌95年4月13日第五河川局發函原告，稱系爭工程原告 於94年6月30日報竣，依系爭契約約定應繳交違約金878, 328元。對此，原告於95年4月24日發函表示不同意，但為 領取工程尾款及履約保證金，仍先為繳納。
（四）依系爭契約之約定，工程若欲減收，應先通知承包商，之 後另需給承包商「作工程收尾」之工期，且收尾工程尚且 應考慮到備料、連絡施工機具人員進場之合理期問。就本 件而言，樁號0+100M至0+612M，原告早已施作完成，僅路 面未鋪設瀝青，被告認為可以先做，惟瀝青鋪設依工程慣 例當然是在工程最後完成日前鋪設，始能辦理驗收，否則 施工期間易遭破壞或毀損，故不可能在停工期間或變更前 先行完成。第五河川局於94年7月22日始發函原告檢送第
一次修正施工預算書，此時始確定施工範圍，是系爭工程 之完工日期，應至94年7月22日第五河川局檢送修正施工 預算書之後始能確定，豈能事後將工期往前推算到94年3 月1日為應完工之日期，被告此部分之主張，一則違約， 一則違反公平原則，自無可採。故原告依被告變更後之工 程內容，於94年6月30日報竣完工，尚無逾期完工之情事 ，被告主張原告逾期完工66天，應給付違約金878,328元 ，自無理由。
（五）系爭工程雖長度減縮，但原告下列之施工部分並不因工程 長度減少，而減少施作，況系爭契約無涉及契約變更之問 題，蓋依系爭契約第26條之約定，變更契約需經雙方之合 意及作成書面，而本件並無此書面，故無契約變更。茲分 述如下：㈠運輸道路整修及維護費部分：原合約單價為10 2,861元，追減後為34,500元；然運輸道路係指由工區至 取土區○○道（位於糖廠鐵橋附近），無論施工堤防長短 ，均需使用及維護，故與施工堤防長短無關，縱使縮短， 仍需使用全部便道，被告此部分追減68,361元之給付，尚 非合理。㈡活動圍籬費用部分：原合約單價為13,510元， 追減後為3,860元；然此圍籬設於雲林縣大業路平和厝橋 工地之入口，與施工堤防長短無關，被告將此部分追減 9,650元之給付，尚非合理。㈢工程保險費部分：依合約 書契約總表所示，工程保險費為458,373元，原告已依約 支出，系爭工程遲至原預定完工日期之後始辦理變更，停 工期間工程保險契約仍繼續進行，因此被告事後以工程變 更為由，依比例減少保險費，扣款255,680元，尚屬無據 。
（六）綜上，系爭工程原告並無逾期完工違約之情形，被告自不 得請求違約金，又原告上開所述之工程款並無因系爭工程 長度縮短而少支出，被告亦不得按比例扣款。原告前因請 求工程款及履約保證金之作業程序，不得已先行給付違約 金878,328元予被告，然此並非承認有逾期完工之事實。 爰依不當得利之法律關係請求被告返還原告已給付之違約 金878,328元，及依契約之法律關係請求被告給付上開被 扣減之工程款。並聲明：㈠被告應給付原告1,212,019元 （原告原請求1,343,154元，後經減縮為1,212,019元）， 及自起訴狀繕本送達翌日起即96年2月17日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。二、被告抗辯：
（一）本件原告稱伊於簽訂系爭契約後如期開工施作，因發生不 可歸責事由致無法施工云云。經查，系爭工程之施工範圍
僅樁號0+100M至0+612M，而該段用地之取得並無問題。樁 號640M至1K+649M部分，地主不同意提供土地，此部分被 告已同意減作，原告此部分自無施作，是被告主張原告逾 期完工違約部分，係指樁號0+100M至0+612M段應於94年3 月1日完工，惟原告於94年3月1日至94年6月30日期間，樁 號0+100M至0+612M仍施作中未完工，至94年6月30日當天 始施作樁號0+100M至0+612M鋪設瀝青混凝土面層，並於當 日報竣完工。樁號0+100M至0+612M之工程與樁號640M至1K +649M用地無法取得，無任何關連，亦無致使原告無法進 行後續施工影響要徑之事由發生，原告可以正常施工，故 原告所言不實。
（二）本件在工程項目及數量無增加並減作下，理當於94年3月1 日完工報竣無疑，但原告於94年3月1日至94年6月30日前 仍未完成樁號0+100M至0+612M之施工而繼續施作中，直至 94年6月30日始施做樁號0+100M至0+612M鋪設瀝青混凝土 面層完成報竣，原告稱樁號0+100M至0+612M部分早已施作 完畢，僅路面未鋪設瀝青，此為施工慣例云云。被告否認 之。蓋系爭工程樁號0+100M至0+612M用地已取得，無礙原 告之施工進度，原告理當於94年3月1日完工報竣，但原告 於94年3月1日至94年6月30日期間仍未完成樁號0+100M至 0+612M之施工而繼續施作中，直至94年6月30日當日始施 作樁號0+100M至0+612M鋪設瀝青混凝土面層完成報竣，原 告主張樁號0+100M至0+612M段原告早已施作完成，與事實 不合。被告係依約處罰原告樁號0+100M至0+612M部分施工 遲延之違約金，而其他部分則未處罰，系爭工程工期延展 至94年3月1日，原告應依約定於94年3月1日完工，竟於減 作之情形下於94年6月30日完工，原告延宕工期經核算後 逾期天數66天，應繳違約金878, 328元無誤，故本件係可 歸責於原告之事由致遲延完工，被告依雙方所定之系爭契 約約定，要求原告給付違約金878,328元，完全是依約行 事，自有理由，況原告業已給付前揭違約金，原告自不得 事後再為爭執。
（三）94年3月22日原告發函被告請求解除契約，94年4月29日被 告發函第五河川局，同意「樁號0K十640M至1K+649M 」辦 理減收。94年6月8日第五河川局發函同意展延工期至94年 3月1日報竣。故本件系爭之工期依工程合約係展延至94年 3月1日，而原告係於94年6月30日完成瀝青鋪設，被告減 收係依被告辦理變更設計暨修正預算作業注意事項第14條 之規定及保險注意事項辦理，並無不合。
（四）系爭工程施工之費用係以施工工程距離長短來做為計算之
標準，而非以原告所謂之施工期限長短作為成本分析之基 礎，本件原告主張系爭工程施工之費用係以工程施工之期 限計算，與事實未合。原告起訴主張其作單價分析時，以 施工期限之長短做為成本分析之基礎，非以施工工程距離 之長短做為基礎，顯有誤解。
（五）系爭工程雖包括樁號640M至1,649M段之工程，樁號640M至 1,649M段工程確發生地主不同意而無法取得土地之問題， 然被告在該段土地一開始發生土地無法取得地主同意時， 即向原告工地負責人劉建成告知上開情形，請原告及早預 作必要準備及因應措施，故原告早已知悉該段土地有地主 不同意而無法取得用地之情形，且此與本件原告遲延完工 之樁號0+100M至0+612M之工程無關。樁號0+100M至0+612M 此段竣工日期原告向被告提出展延之要求，被告同意展延 至94年3月1日，是原告自應在該期限內完工，不得以樁號 640M至1,649M段之土地無法取得地主同意，而主張其無遲 延之事實。
（六）被告依據所訂之辦理工程變更設計暨修正施工預算作業注 意事項第14項規定：「辦理工程變更設計暨修正施工預算 時，原契約書項目以一全或一式計價者，………，得依原 招標預算所列該項目之計價方式按時調整，其末列計價方 式時，應依變更或修正後金額與其原佔契約金額比例調整 之。」且依系爭契約第21條規定：機關於必要時得於契約 之範圍內通知廠商變更契約。此外在被告工程採購投標須 知第29條規定：本須知為承攬契約基本條款之一，其效力 視同契約。被告或所屬機關得於不違反法令及本須知範圍 內增定補充說明或其他規定，故被告依上開規定辦理並無 不合。
（七）關於運輸道路整修及維護費部分：系爭工程有減作，運輸 道路整修及維護費亦相當比例減少，此為當然之理，原告 主張與施工堤防長短無關，縱使縮短，仍需使用便道，顯 非事實，況原告所提出之統一發票收據，無法證明是用於 系爭工地上，故被告依比例扣減工程款自屬合理。至於活 動圍籬及工程保險費部分，原告之主張，被告不爭執。（八）聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為 假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）兩造於93年5月20日簽訂「北港溪虎尾堤段防災減災工程 」，總工程款3,980萬元，開工日期為93年5月21日，竣工 日期為94年1月15日（系爭契約第4條、第7條）。（二）系爭工程內容為：堤防新建工程1,649M（含排水溝改善10
4M）、越堤路及排水門工程（含版橋15座，階梯8座）、 什項工程乙全。包括640M至1,649M段之工程（系爭契約第 1條）。
（三）機關於必要時得於契約之範圍內通知廠商變更契約（系爭 契約第21條）。
（四）依契約第21條辦理變更契約後數量如有增減，其工程費之 計算，仍以原訂單價為準（系爭契約第22條）。（五）系爭工程除另有規定外，廠商應自開工日起，至竣工日後 3個月，投保營造工程綜合險（系爭契約第27條）。（六）原告逾期完工每逾一日，違約金按工程結算金額之千分之 一計算（系爭契約第36條）。
（七）訂約後，因不可歸責於廠商之事由，至逾6個月仍無法使 廠商施工或開工後連續停工達6個月，廠商得要求終止或 解除契約，並得就下列項目，檢附估驗計算及相關證明文 件送機關核定酌予賠償，但不包括所失利益（系爭契約第 39條）。
（八）契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益 者，機關得終止或解除部分或全部契約，並補償廠商因此 所生之損失，但不包括所失利益（系爭契約第45條）。（九）93年8月11日第五河川局函地主謝劉秀雀，表示地上物業 於93年6月8日至10日查估，年底發放補償金。（十）原告於93年9月22日以舜字第0930922號函第五河川局：因 工程施工用地及地上查估作業延誤，氣候異常因素影響及 施工用地地主之先行使用同意書於93年9月20日才蓋章同 意，因此無法施工，以致進度落後，希望將無法施工之工 期，准予免計工期。
（十一）被告於93年12月21日以水五工第00000000000號函覆原 告：因工程範圍內地上物查估尚未完成，致本工程全面 無法施工，同意原告之展延工期之請求，同意展延工期 59日曆天至94年3月15日報竣。是本件工程之完工日期 被告同意延展為94年3月15日。
（十二）94年1月4日現場會勘，會勘紀錄：確認「樁號0K＋000M 至0K＋100M」處，確有堆置廢棄物。工務所簽呈取消該 段堤防施工。
（十三）94年1月4日之後某日未載日期之會勘紀錄，將「樁號0K ＋620M」處設排水門路位置，擬變更為「樁號0K＋520M 」處。
（十四）第五河川局於94年1月7日以水五工字第09401000270號 函發文雲林縣政府工務局，並以副本通知原告：本工程 樁號640M至1,649M段因被告曾派員與土地所有權人協商
多次均無法取得土地所有權人之同意，致本工程進度嚴 重落後，請雲林縣政府協助取得先行施工土地使用權同 意書，以期汛期前完工並利工程推展（說明欄二：本工 程施工長度1,649公尺，目前尚有三分之二因無法取得 土地所有權人同意無法施工）。是至94年1月7日，樁號 640M至1,649M段仍未取得土地所有權人之同意書，該段 工程何時能進行仍屬未知。
（十五）94年2月16日雲林縣政府函第五河川局，檢附94年1月27 日縣府召開「樁號0K＋640M至1K＋649M」用地取得之協 調會會議記錄，結論：1.重新檢討堤防線。2.一併徵收 剩餘土地。
（十六）94年3月22日原告發函被告請求解除契約。（十七）被告於94年4月29日以經水工字第09450131740號函函覆 第五河川局：本件工程施工範圍內樁號640M至1,649M無 法施工同意辦理減作案（主旨欄末並請第五河川局檢討 工程用地未取得前即先行發包施工其用地取得費用）。 被告於94年5月編制本件工程修正施工、變更設計預算 書（612M至1,649M依實際減作）。第五河川局於94年7 月22日以水五工字第09401011200號函通知原告原設計 612M至1,649M無法施工，依實際減作。第五河川局於95 年4月13日以水五工字第09501007750號函原告應繳違約 金878,328元。
（十八）第五河川局於94年6月8日以水五工字第09401009490號 函函覆原告：因前次展延工期以非全工期實際雨天計算 錯誤，經再重新核算修正後，同意自開工日起展延工期 45日曆天至94年3月1日報竣。
（十九）系爭工程結算金額為13,308,000元，被告以原告未在94 年3月1日完工報竣，逾期天數66天，應繳交違約金878, 328元（計算式：每日工程結算金額之千分之一）。（二十）94年7月22日第五河川局發函原告，檢送「工程第一次 修正施工預算書」：1.該修正預算書之編制日期於94年 5月。
（二一）原告曾於95年2月13日發函第五河川局表示減帳預算書 有不合理之處。
（二二）被告於95年3月23日發函原告，稱減收係依該署辦理變 更設計暨修正施工預算作業注意事項第14條之規定，及 保險注意事項辦理，並無不合。
（二三）原告無法施工部份：1.堤防部分，原設計施作總長度為 1,649M，期間卻發生其中「0K＋640M至1K＋649M」之地 主不願提供土地供施作。2.「0K＋000M至0K＋100M」處
，有堆置廢棄物未清離。3.「0K＋620M」處，用地無法 取得。
（二四）原告於94年6月30日報竣完工。
（二五）被告扣減之款項有：⒈運輸道路整修及維護費：原合約 單價為102,861元，追減後為34,500元，扣減68,361元 。⒉活動圍籬費用：原合約單價為13,510元，追減後為 3,860元，扣減9,650元。⒊工程保險費：依合約書契約 總表所示，工程保險費為458,373元，追減後為202,693 元，扣減255,680元。
（二六）原告於95年2月3日以95舜麒00000000號爭執被告加減工 程款不合理。
（二七）原告於95年4月24日以95舜麒00000000號函被告，不同 意違約金及調整計價。但為領取工程尾款及履約保證金 ，仍先為繳納違約金。
（二八）系爭契約第53條第2項契約附件為系爭契約內容之部分 。
四、本院判斷：
本件應審究者厥為：（一）被告主張系爭工程樁號0＋100M 至0＋612M部分，原告遲延完工66天應給付違約金878,328元 是否有理由？（二）系爭工程樁號640M至1,649M段之工程減 作，原告已支付之運輸道路整修及維護費、活動圍籬費用、 工程保險費，被告可否按施工長度比例減少給付？經查：（一）系爭工程範圍依系爭契約第1條之約定為：堤防新建工程 1,649M（含排水溝改善104M）、越堤路及排水門工程（含 版橋15座，階梯8座）、什項工程乙全。是系爭工程包括 樁號640M至1,649M段之工程，全長1,649M，為兩造所不爭 執。
（二）系爭工程竣工日期原約定為94年1月15日（參見系爭契約 第7條）。被告於93年12月21日以水五工第00000000000號 函覆：因工程範圍內地上物查估尚未完成，致本工程全面 無法施工，同意原告展延工期之請求，同意展延工期59日 曆天至94年3月15日報竣。是系爭工程之竣工日期被告同 意延展為94年3月15日。嗣第五河川局於94年6月8日以水 五工字第09401009490號函函覆原告：因前次展延工期以 非全工期實際雨天計算錯誤，經再重新核算修正後，同意 自開工日起展延工期45日曆天至94年3月1日報竣。又上開 延展工期45日曆天至94年3月1日報竣，並沒有將樁號640M 至1,649M段未經地主同意之因素考量在內，此有上開函附 卷可憑外，復為被告所不爭執（參見本院96年5月24日言 詞辯論筆錄）。
（三）第五河川局於94年1月7日以水五工字第09401000270號函 發文雲林縣政府工務局，並以副本通知原告：本工程樁號 640M至1,649M段因被告曾派員與土地所有權人協商多次均 無法取得土地所有權人之同意，致本工程進度嚴重落後， 請雲林縣政府工務局協助取得先行施工土地使用權同意書 ，以期汛期前完工並利工程推展。說明欄二、三：本工程 施工長度1,649M，目前尚有三分之二因無法取得土地所有 權人同意無法施工；本工程係由貴縣縣長極力爭取建設政 績，務請貴機關（單位）積極配合協助取得先行施工土地 使用權同意書以利工展，否則將原設計施工長度縮短並緩 辦。是至94年1月7日，系爭工程樁號640M至1,649M段仍未 取得土地所有權人之同意書，該段工程何時能進行屬不確 定之狀態甚明。雖上開函副本亦通知原告，惟上開函係發 函予訴外人雲林縣政府，雖內容提及「否則將原設計施工 長度縮短並緩辦」，然並非正式通知原告施工長度縮短或 緩辦亦明。況被告於94年4月29日以經水工字第094501317 40 號函函覆第五河川局之內容：系爭工程施工範圍內樁 號640M至1,649M無法施工擬減作案，同意辦理。益見系爭 工程有關640M至1,649M，直至94年4月29日被告內部始決 定辦理減作。則被告稱系爭工程樁號640M至1,649M段土地 取得有問題，原告早已知悉，且原告未施作此段工程，應 以94年3月1日為系爭工程之竣工日，為本院所不採。又94 年5月3日之施工日報表（被告96年6月11日民事答辯三狀 所附證物一）上記載累積工期超前（落後）%為０，足見 系爭工程工期並未逾期，且在該報表上六、重要事項紀錄 記載：樁號640M至1,649M無法施工擬減作案，水利署同意 辦理，請承商作必要準備及措施，原告之工地負責人劉建 成並在承包商欄內註明知悉，有施工日報表附卷可憑，則 依上開施工日報表之記載，至94年5月3日原告工期並未逾 期，且於斯時原告始知悉樁號640M至1,649M段可能減作， 則被告稱系爭工程應於94年3月1日報竣完工，實無可能。 況第五河川局於94年7月22日始以水五工字第09401011200 號函通知原告取消樁號640M至1,649M段施作，已如上述， 則系爭工程既然包括640M至1,649M段之工程，而該段工程 是否施作，至94年7月22日始確定，有上開函可憑，則被 告稱系爭工程竣工日期仍應為94年3月1日，實無可採。況 被告亦自承工程竣工日期延展至94年3月1日，當時並未考 量樁號640M至1,649M段之工程是否可以施作下所為之延展 工期，雖被告稱原告遲延完工之工程係0＋100M至0＋612M 段，然系爭工程全長1,649M，竣工日自應以全段完工始可
報竣，依常理原告只需於約定之完工日將全段工程完工即 可，況兩造並無0＋100M至0＋612M段應於94年3月1日完工 之約定，被告稱0＋100M至0＋612M段應於94年3月1日完工 一節，不足採信。又系爭工程全長1,649M，被告於發包前 ，本應於土地取得之問題處理好後始發包予第三人承攬， 惟被告竟於將近3分之2之土地尚未取得土地所有權人之同 意前，即與原告訂立系爭契約，有上開函文附卷可憑，則 在近3分之2之土地未取得土地所有權人同意下，致原告無 法施工，並導致被告最後決定減作，則此不可歸責於原告 之事由，自不應由原告負擔。而原告所稱640M至1,649M段 被告遲未通知減作致其無法在94年3月1日竣工自屬可信。 原告在被告未明確通知640M至1,649M段之工程減作之情形 下，其於94年6月30日報竣完工，縱未於94年3月1日竣工 ，其遲延亦屬不可歸責於原告之事由甚明。是被告自不得 以原告逾期完工66天，應支付違約金878,328元。本件原 告雖已先行支付上開違約金予被告，惟原告之所以繳納上 開違約金，係為了請領系爭工程尾款及退還履約保證金。 原告於支付上開違約金前已表示被告所認定之完工日期不 合理，且對應繳納違約金部分不認同，並表示後續將尋求 法律途徑解決，有95年2月13日95舜麒00000000號及95年4 月24日95舜麒00000000號在卷可憑。是本件經本院認定原 告並無逾期完工之事實，則被告所受領之上開違約金自屬 無法律上之原因而受有利益，原告自可請求被告返還已支 付之違約金878,328元。被告辯稱原告既已支付違約金， 不得再為爭執，自屬不可採。
（四）關於原告主張活動圍籬費用、工程保險費，被告不得按比 例扣減部分：查，活動圍籬係設於雲林縣大業路平和厝橋 工地之入口，於施工初即已設置完成，並無因施工長短而 有影響；工程保險費原告已支付，且本件工期之遲延，非 可歸責於原告，已如上述，於停工期間工程保險契約仍繼 續進行，不因施工長短而有影響，此復為被告分別於本院 96年12月11日、97年1月24日言詞辯論時表示不爭執，故 被告自不得按比例減少此部分之給付，則原告請求被告應 給付活動圍籬費用9,650元、工程保險費255,680元為有理 由。
（五）至於原告主張運輸道路整修及維護費，被告不得按比例扣 減部分：原告稱此費用與施工長度無關，且此部分之金額 伊已支付云云。經查，系爭工程減作約3分之2，無法施工 之時間甚長，依原告工地負責人劉建成所製作之施工日報 表，有關運輸道路整修及維護費，契約數量約定一全，至
94年5月24日止，該部分累計完成僅0.1，則原告稱已支付 141,750元（超過契約所約定之金額），並舉統一發票4紙 為證，與事實不符。本院審酌系爭工程僅施作約3分之1， 且原告並非一次支付，因而認被告按比例扣款，尚符合公 平原則。故原告此部分之請求無理由，應予駁回。另原告 雖聲請履勘現場，然本院認本案現有卷證已足為本件之判 斷，故無履勘現場之必要，附此敘明。
（六）從而，原告依據契約及不當得利之法律關係，請求被告給 付1,143,658元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年2月17日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准 許。其逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。五、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行， 本件原告勝訴部分，本院經審酌尚無不合，爰分別定相當擔 保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所 附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，及未經爰用之證 據，經核與本件判決結果無影響，爰不一一贅述，附此敘明 。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 97 年 3 月 11 日 民事第三庭 法 官 謝慧敏
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 97 年 3 月 11 日 書記官
, 台灣公司情報網