臺灣臺中地方法院刑事判決 96年度易字第5764號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第八
七八二號），本院判決如下：
主 文
甲○○為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○原係受僱於義和營造工程股份有限公司（下稱義和營 造公司），擔任副理，負責義和營造公司承攬工程分包予其 他工程包商及工地現場監督之工作等職務，為他人處理事務 ，詎甲○○竟意圖為自己不法之利益，於上開任職期間之民 國九十五年五月間某日，而為違背其任務之行為，即藉經義 和營造公司授權全權決定以何等價格委託承攬施作義和營造 公司位在臺中市○○區○○段三地號工地之停車場興建工程 之職務之便，於承包廠商旭勝興業有限公司（下稱旭勝公司 ）訂立承攬契約之時，藉由職務之便，與旭勝公司負責人談 妥該工地工程以每坪新臺幣（下同）四千五百元（未含稅， 含稅價四千七百二十五元）由旭勝公司承攬施作，惟須向義 和營造公司報價為每坪四千七百元（未含稅，含稅價為四千 九百三十五元），中間差價每坪二百十元則支付予甲○○作 為回扣。隨後旭勝公司與義和營造公司訂立之工程合約書及 甲○○向義和營造公司回報之工程費均為每坪四千七百元（ 未含稅，含稅價為四千九百三十五元），造成義和營造公司 多支出工程款共計三十六萬五千二百十四元，致生損害於義 和營造公司之財產。
二、案義和營造工程股份有限公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具
結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。
二、本件證人陳先總、林善浤二人於檢察官偵查中所為之陳述（ 見臺灣臺中地方法院檢察署九十六年度偵字第八七八二號偵 查卷第二六至三十頁、第三八、三九頁），被告未曾提及檢 察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據 能力之陳述，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說 明，證人陳先總及林善浤二人於偵查中之證言自均具有證據 能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固不否認有自旭勝公司取得面額共計三十六 萬五千二百十四元之支票二紙，惟矢口否認有何背信之犯行 ，辯稱：伊並非義和營造公司之員工，伊所拿的三十幾萬元 ，是其介紹工作的錢，且錢已給協理林善浤轉交給義和營造 公司云云。惟查：
㈠前揭犯罪事實，業據告訴人義和營造公司指訴甚詳，且證人 陳先總於檢察官偵查中結證稱：其為旭勝公司負責人，旭勝 公司有與義和營造公司簽訂停車場興建工程合約，義和營造 公司方面是由該公司副理即被告與其接洽，林善浤並未與其 接洽過，其所有工程都是跟被告接洽，當時談成的價格是每 坪四千五百元不含稅，但後來工程合約書為何記載成每坪含 稅四千九百三十五元，其有發現，但其不清楚為何如此，他 們就叫其在合約書上蓋章，其當時有問在那邊做工程的人， 他們就說多的錢是他們公司的人自己要的，其不知道多的錢 要給誰，但義和營造公司是用每坪四千九百三十五元計算工 程款開票給其，被告有跟其要比當時報價多的錢，被告要其 開票給他，是被告親自向其要錢，支票也是其交給被告，義 和營造公司方面除被告外，並無其他人與其談過該工程等語 明確；證人林善浤於檢察官偵查中亦結證稱：該停車場興建 工程本來是用專案工程的方式，由被告及另一位邱先生負責 ，就是整個工地由他們管理，其只負責發包部分，當時其比 價結果是一坪四千七百元未稅，交給公司後，公司再交給專 案之工程負責人即被告去找下面的承包商等語明確，復有人 事資料表、義和營造公司停車場新建工程工程合約書各一份 及支票影本二紙附卷可稽，足見該工程均由被告與旭勝公司
之負責人即證人陳先總接洽、訂約，且嗣後旭勝公司亦將每 坪之差價二百十元，合計三十六萬五千二百十四元，以交付 支票方式給付予被告作為回扣甚明。
㈡被告雖辯稱其僅非義和公司之員工，且所收得之支票二紙金 額共計三十六萬五千二百十四元已交還給證人林善浤轉交回 義和營造公司等語。然查，被告確係在義和營造公司任職副 理職務，此亦有被告親自填寫之人事資料表一份在卷可憑。 另被告先供陳該三十六萬五千二百十四元係其介紹工作所得 ，復改稱該筆錢是要交還給義和營造公司之工程款，前後所 述不一，核屬有疑；況依工程合約書所記載之報酬為每坪含 稅價四千九百三十五元，而義和營造公司嗣後亦依約已每坪 含稅價四千九百三十五元計算報酬給付予旭勝公司，此亦據 證人陳先總證述明確，是本件既係旭勝公司承攬施作義和營 造公司之工程，衡情應由義和營造公司依約給付報酬予旭勝 公司，何以嗣後再透過被告要求旭勝公司交還工程款予義和 營造公司，且如係義和營造公司認為工程款計算錯誤，自應 於給付予旭勝公司時，即拒絕給付超過部分之工程款，何以 仍會依照工程合約書所載之每坪含稅價四千九百三十五元計 算工程款給付予旭勝公司後，再透過被告要求旭勝公司交還 ，被告所辯，均與常情未合，並無足採。是本件被告擔任義 和營造公司之副理，其向義和營造公司回報該停車場興建工 程之工程費為每坪四千七百元（未含稅，含稅價四千九百三 十五元），但實際卻只交給廠商旭勝公司每坪四千五百元（ 未含稅，含稅價四千七百二十五元），餘款三十六萬五千二 百十四元則由被告取走作為回扣，義和營造公司則無人知悉 有工程回扣金情事等情觀之，顯見被告有為自己不法利益之 意圖甚為明顯，且造成義和營造公司多支出工程款，即生損 害於義和營造公司之財產。是被告辯稱其無背信之犯行，顯 係事後卸責之詞，不足採信，其犯行堪予認定。二、核被告所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。爰 審酌被告利用職務之便，收取不當之回扣，影響義和營造公 司權益，且金額高達三十六萬五千二百十四元，且對外使人 誤認義和營造公司有收取回扣之行為，危害義和營造公司之 商業形象，並審酌被告之犯罪動機、牟利目的、手段及犯後 否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。又 被告為本件犯行之時間係於九十六年四月二十四日前，且無 中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定不得減刑之情形，爰 依同條例第二條第一項第三款之規定，減輕其宣告刑至二分 之一，並依同條例第九條之規定，併諭知易科罰金之折算標 準（被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第二條業已刪除，
而刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金之折算標準已由 舊法之銀元一百元、二百元、三百元修正為新臺幣一千元、 二千元、三千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為 裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新 舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，是依刑法 第二條第一項前段之規定，應適用被告行為時之舊法即依修 正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準 條例第二條之規定，諭知以銀元三百元折算一日為易科罰金 之折算標準）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百四十二條第一項、修正前刑法第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 3 月 6 日 刑事第六庭 審判長法 官 洪俊誠
法 官 高英賓
法 官 戴博誠
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於本院。
書記官 林政佑
中 華 民 國 97 年 3 月 6 日【附錄論罪科刑法條】
刑法第三百四十二條第一項：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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