臺灣澎湖地方法院民事判決 96年度簡上字第17號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 陳適庸律師
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 徐豐益律師
上列當事人間返還股金事件，上訴人對於中華民國96年7月18日
本院馬公簡易庭96年度馬簡字第25號第一審判決提起上訴，本院
於97年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣伍仟玖佰伍拾伍元由上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：上訴人乙○○於民國94年間，以 成立小丑魚旅行社為由，向被上訴人募資，被上訴人同意後 ，先後交付新臺幣（下同）25萬元及15萬元給上訴人。嗣於 95 年間，被上訴人及其他股東發現上訴人根本未辦理旅行 社之公司登記或營利事業登記，又不提供相關帳冊資料，因 而於同年9月間進行協商，上訴人當場同意退還37萬元，其 中347,320元則由林楷樺開立支票予被上訴人，但屆期提示 未獲付款。爰依退股約定、不當得利、債務不履行等法律關 係，訴請上訴人給付37萬元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。二、上訴人則以：成立小丑魚旅行社時，林楷樺出資股份最高， 故由林楷樺出任負責人，上訴人僅從中代為聯繫，轉交股金 ，並無返還股金之義務；旅行社未成立時，各股東開會係決 議由林楷樺退還股款，與上訴人無關，上訴人無返還義務等 語資為抗辯。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，並依職權宣告假執行，上訴人 就全部判決聲明不服，另主張：原審審理時，法官並未曉諭 兩造就合夥法律關係進行辯論，最後卻以兩造間存有合夥法 律關係為判決，顯為突襲性裁判；證人鄭福榮亦為籌組旅行 社之股東，與本件有利害關係，其證述上訴人承諾還款云云 不實，原審竟加以採信，有所違誤，並聲明：原判決不利上 訴人部分廢棄，駁回被上訴人於第一審之訴。被上訴人則聲 明：駁回上訴。
四、本件協議簡化兩造之整理爭點：兩造就小丑魚旅行社集資設 立過程，法律關係如何？小丑魚旅行社未成立時，上訴人有 無退還被上訴人出資之義務？
五、本院得心證之理由：
㈠被上訴人經合法通知後，未於言詞辯論期日到場，核皆無
民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請 ，准其一造辯論而為判決。
㈡被上訴人主張上訴人為了成立小丑魚旅行社，而向被上訴 人募資，被上訴人因而交付40萬元股金給上訴人，上訴人 本身也投資40萬元之事實，為兩造所不爭執，並有被上訴 人提出之付款資料可證。因此，兩造及其他投資人間，有 互約出資經營共同事業之行為，又兩造雖陳稱原本計畫以 公司型態經營小丑魚旅行社，但既然並未實際登記設立公 司，則本件兩造及其他股東籌組旅行社等事項，係成立合 夥法律關係。
㈢兩造及其他合夥人間之合夥關係，目的係成立並經營小丑 魚旅行社，但經過相當時日後，該旅行社並未成立之事實 ，為兩造所不爭執，又根據上訴人提出、且兩造不爭執之 「95年9月30日小丑魚育樂有限公司會議記錄」（下稱會 議記錄）所載，各合夥人亦決議要停止旅行社之營運。此 時依民法第692條第2款、第3款規定，因合夥人全體同意 解散或合夥之目的事業不能完成，合夥即告解散。而有關 合夥解散後，上訴人是否有返還被上訴人出資之義務，應 說明如下：
1、合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算 人為之，而合夥財產，於清償債務後，其賸餘財產應返還 各合夥人，分別為民法第694條第1項、第697條第1項、第 2項所明定。因此，本件有關合夥賸餘財產之返還，可由 全體合夥人共同為之，亦得推由其中一人或數人負責。 2、被上訴人主張本件合夥中，各合夥人得取回之賸餘財產 為37萬元之事實，為上訴人所不爭執，且有上述會議記錄 可證，堪信為真正。
3、被上訴人主張於95年9月30日各合夥人開會時，上訴人承 諾返還賸餘財產37萬元之事實，為上訴人所否認，然本院 斟酌上訴人所述：伊本來不認識林楷樺，林楷樺主動建議 伊應成立旅行社以招攬遊客，伊就去聯繫原本小丑魚的股 東，有些股東覺得不錯，就開始認股；林楷樺是台北人， 股東們不認識，股東就將錢匯給伊，伊再轉給林楷樺等情 （96年12 月13日言詞辯論筆錄），堪認本件係上訴人出 面邀集被上訴人及其他合夥人出資，並收受各合夥人之出 資額，則最終旅行社成立未果、各合夥人於集會時，要求 上訴人退還賸餘財產，，上訴人當場口頭應允，合乎情理 。又徵諸證人鄭福榮於原審證述：上訴人說要把旅行社結 束掉，每個人退還37萬元；95年9月初之股東會，上訴人 也承諾要還錢等語（96年4 月25日言詞辯論筆錄），亦可
見上訴人有退還各合夥人37萬元之承諾。至於上訴人指稱 證人鄭福榮與本件有利害關係，所述不實云云，惟證人鄭 福榮對籌組旅行社之過程敘述甚詳，亦提出相符之匯款單 據，其證詞可信度甚高，上訴人所指，不足採認；又上訴 人推稱上開會議記錄所載，並無伊負責返還賸餘財產之記 載，可見伊不須負責云云，然有關返還賸餘財產之約定， 本不以書面為限，亦不以一人為限，由多人以口頭另行承 諾，並無不可，因此，會議記錄之記載，不足以證明上訴 人抗辯為真。再觀諸該會議紀錄並比對小丑魚育樂開發有 限公司股東資料，小丑魚育樂開發有限公司與本件合夥所 要成立之旅行社間，主要投資人重疊，業務相關，名稱雷 同，甚至會議也一起召開，二者顯有極其密切關係，而上 訴人既然擔任該公司負責人並藉此運作旅行社之成立，則 其承諾返還各合夥人對於旅行社之出資額，符合商業慣行 。另上訴人本於債務不履行、不當得利法律關係請求返還 股金部分，因根據上訴人本於合夥關係消滅後之承諾即可 訴請返還，故此部分本院不再審酌，併予敘明。 4、又原審於96年5月23日言詞辯論期日，已命當事人就訴訟 標的法律關係究為設立中公司、合夥、債務不履行、退股 承諾、不當得利提出書狀，有筆錄可稽，則上訴人指稱原 審認定集資成立小丑魚旅行社之過程係合夥法律關係為突 襲性裁判，顯屬無理，一併指明。
㈣從而，被上訴人於合夥關係消滅後，依上訴人承諾返還合 夥賸餘財產之約定，訴請上訴人給付37萬元及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息， 為有理由，應予准許。原審判決上訴人應如數給付，核無 違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應駁回其上訴。
六、另上訴人雖請求若受不利益判決，願供擔保請准免為宣告假 執行云云，惟本件經本院為第二審判決後，已不得再為上訴 ，自無宣告假執行或供擔保免為假執行之必要，附此說明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第463條、第385條第1項、第78條，判 決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 19 日 民事庭 審判長法 官 管安露
法 官 陳順輝
法 官 李宛玲
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 3 月 19 日 書記官 莊茹茵
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