臺灣桃園地方法院刑事判決 94年度訴字第1543號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
上 一 人
選任辯護人 王唯鳳律師
鄧湘全律師
韓邦財律師
被 告 丁○○
(
乙○○
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（94年度偵字第10883 號、第10893 號、第10895 號、第11761
號、第13828 號）及移送併案審理（94年度偵字第13212 號、95
年度偵字第5590號），本院判決如下：
主 文
戊○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑拾參年，如附表一編號2 至4 所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；應執行有期徒刑拾參年肆月，如附表一編號2 至4 所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被訴竊盜部分無罪。
丁○○連續結夥三人以上攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑參年貳月，如附表二應沒收之物欄所示之物均沒收。乙○○結夥三人以上攜帶兇器竊盜，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，如附表二編號1 應沒收之物欄所示之物沒收。 事 實
一、戊○○明知安非他命係公告禁止非法販賣之第二級毒品，竟 基於意圖營利之概括犯意，先後自民國93年10月間某日起至 94年5 月26日止，以如附表一編號1 所示之行動電話，做為 其與需購買安非他命之人間之交易聯絡工具，而連續販賣第 二級毒品安非他命予己○○（使用0000000000號行動電話門 號）、乙○○（使用0000000000號行動電話門號）及癸○○ （使用0000000000號行動電話門號）多次。其販賣安非他命 之詳情如下：
㈠戊○○於93年10月間某日，以上開行動電話及門號與己○○ 聯絡交易安非他命之事宜後，在其位於桃園縣新屋鄉望間村 十五間1 號住處附近，親自交付安非他命1 小包予己○○， 並收取新臺幣一千元之價金。
㈡戊○○於94年4 月14日凌晨0 時15分許至1 時11分許，以上
開行動電話及門號與乙○○使用之上開行動電話門號聯絡交 易安非他命之事宜後，在桃園縣楊梅交流道附近，交付安非 他命1 小包予乙○○，並收取新臺幣二千元之價金。 ㈢戊○○於94年4 月底某日，以上開行動電話及門號與癸○○ 使用之上開行動電話門號聯絡交易安非他命之事宜後，在桃 園縣楊梅鎮富岡里某處，交付安非他命1 小包予癸○○，並 收取新臺幣一千五百元之價金。
㈣戊○○於94年5 月22日凌晨0 時22分許，以上開行動電話及 門號與己○○聯絡交易安非他命之事宜後，利用不知情之綽 號「阿弟」之成年男子，至桃園縣新屋鄉望間村十五間1 號 附近，交付安非他命1 小包予己○○，並收取新臺幣一千元 之價金。
㈤戊○○於94年5 月24日下午3 時42分至3 時58分許，以上開 行動電話及門號與癸○○使用之上開行動電話門號聯絡交易 安非他命之事宜後，在桃園縣新屋鄉某桃園客運站，交付安 非他命1 小包予癸○○，並收取新臺幣二千元之價金。 ㈥戊○○於94年5 月26日上午9 時45分許，以上開行動電話及 門號與癸○○使用之上開行動電話門號聯絡交易安非他命之 事宜後，在桃園縣楊梅鎮老飯店橋附近，交付安非他命1 小 包予癸○○，並收取新臺幣一千五百元之價金。二、戊○○明知安非他命係公告禁止非法轉讓之第二級毒品，竟 基於轉讓安非他命之概括犯意，自94年4 月中旬某日起至同 年5 月中旬間某日止，在其上址住處內，先後二次將其所有 而重量不詳之安非他命免費轉讓予丁○○。
三、丁○○前因偽造有價證券及違反麻醉藥品管理條例等案件， 經法院判處應執行有期徒刑4 年2 月確定後入監執行，於89 年3 月27日假釋出監，嗣遭撤銷假釋，殘刑有期徒刑2 年1 月10日於93年1 月16日執行完畢，仍不知悔改，復基於意圖 為自己不法所有之概括犯意，先與乙○○、丙○○（丙○○ 部分業經本院判決有罪確定）共同基於竊盜之犯意聯絡，於 附表二編號1 所示之時間，在該編號所示之地點，以該編號 所示之方式，竊得如該編號所示之財物。嗣丁○○承前竊盜 之概括犯意，或獨自，或與丙○○或甲○○共同基於竊盜之 犯意聯絡，於附表二編號2 至8 所示時間，在附表二編號2 至8 所示地點，以附表二編號2 至8 所示之方法，竊得如附 表二編號2 至8 所示之財物。
四、案經桃園縣政府警察局楊梅分局、平鎮分局及宜蘭縣政府警 察局礁溪分局分別報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查 起訴及移送併案審理。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法第5 條第1 項所規 定之要件，偵查中向檢察官提出聲請，經由檢察官核發通訊 監察書後，即得實施通訊監察，修正前通訊保障及監察法第 5 條定有明文。查本件承辦員警對0000000000號行動電話門 號，自94年4 月4 日上午8 時起至94年6 月17日下午5 許止 實施監聽錄音，已依法取得檢察官核發之通訊監察書等情， 有臺灣宜蘭地方法院檢察署94年4 月1 日94年宜檢東樂監續 字第000088號、94年5 月19日94年宜檢東樂監續字第000113 號通訊監察書（均含通訊監察書電話附表）各1 件在卷可稽 。再者，被告戊○○亦坦承上開門號為其所持用（見偵字第 10893 號卷第10頁），且被告戊○○於監聽過程中所透露犯 罪行為之陳述，係基於被告戊○○之自由意思所為，而監聽 取得之錄音，是憑機械力照被告戊○○之陳述所錄製，並未 具操作者個人主觀之意見，又監聽錄音內容所呈現者，即為 待證事實本身，並非擬援用經錄音之對話以證明發生於對話 前之另一歷史社會事實，是以監聽錄音相對於所欲證明之待 證事實，非屬供述證據，核無傳聞法則之適用，復無證據顯 示該錄音係經變造、偽造或存有其他不法情事，依法自具有 證據能力。
㈡另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外 之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 分別 定有明文。又刑事訴訟法第159 條之2 所謂「經證明具有可 信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否 具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於 不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由 期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先 告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情， 且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有 無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證 人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法 院94年度臺上字第1653號判決意旨參照）。經查： ⑴本件之證人己○○、乙○○、癸○○、丁○○於檢察官訊 問時經具結後所為之證述，其性質雖均屬傳聞證據，惟本
院審酌上開證人均自陳係向被告戊○○購買第二級毒品安 非他命或受轉讓安非他命之人，陳述乃親身經歷本案發生 經過之全貌，渠等證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要 性，且上開證人等於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有 具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之 真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其 親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之 情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自均得 為證據。
⑵至證人己○○、乙○○、癸○○、丁○○於警詢中所為證 述雖均亦屬傳聞證據，惟該警詢過程亦查無違法取證之瑕 疵存在，且本院審理中業已傳喚上開四名證人到庭以證人 身分作證，並准許被告戊○○之辯護人對於上開證人等當 庭及先前陳述進行詰問，此有本院審判筆錄在卷可考。即 已賦予被告戊○○對於上開證人對質詰問機會，因之，參 諸刑事訴訟法159 條規定之立法意旨原即在保障被告之對 質詰問權以觀，證人己○○、乙○○、癸○○、丁○○於 審判外之警詢中所為之證述既已經被告戊○○之辯護人於 本院審理中經交互詰問予以核實，則上開證人等於審判外 陳述與審判中之證述意旨相符之部分，其屬傳聞證據之瑕 疵，應已治癒，業可認非仍屬傳聞，而已無依該條規定排 除之必要。至證己○○、癸○○警詢中所述與審判中不符 之部分，因上開證人等於警詢中之證述，係於距案發時刻 較近之所為，渠等於案發後密接時間接受員警詢問時，較 無暇斟酌利害關係而為不實陳述、亦無餘裕相互勾串而為 迴護之詞，而具有較可信之特別情況，是上開證人警詢中 所述與審判中不符之部分，依刑事訴訟法第159 條之2 規 定，亦應有證據能力。
㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為同意作為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查被告乙○○於本院行準備程序時當庭同 意將證人即臺灣電力股份有限公司（下稱：子○公司）之線 路裝修員黃運福於警詢時之言詞陳述作為證據，有準備程序 筆錄1 份在卷可考，而證人黃運福、大發資源回收公司負責 人古吉明、子○公司東區巡修股領班宋欽桄、子○公司東區 巡修股服務專員黃健文於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人
於審判外之言詞陳述，惟被告丁○○於本院調查該等證據時 ，已知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，但 未於言詞辯論終結前聲明異議，依首揭規定，視為同意將該 等陳述作為證據，且本院審酌各該言詞陳述作成時，並無證 明力明顯過低或證據係違法取得等情況，認上開證人之前揭 言詞陳述均得為證據。
二、訊據被告戊○○矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱： 其未曾交付安非他命予己○○、乙○○、癸○○等人，其只 有將安非他命燒一燒，由其與己○○或乙○○或癸○○一起 吃云云。經查：
㈠被告戊○○販賣安非他命予己○○之犯行，業據證人己○○ 於警詢及檢察官訊問時具結證述綦詳。而己○○曾因施用第 二級毒品案件經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向而 送強制戒治，強制戒治期滿後經檢察官於95年7 月12日為不 起訴處分等情，有己○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表、 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官95年度戒毒偵字第228 號不 起訴處分書各1 份在卷可考，且己○○於本院審理時亦具結 證稱：我從93年9 月或10月份開始至94年6 月10日止，有斷 斷續續施用安非他命等語（見本院卷四第149 頁），足徵己 ○○自93年10月起至94年6 月10日止確染有施用安非他命之 惡習而有購買安非他命之需求。況販賣安非他命之刑責非輕 ，指證他人販毒，將使他人遭科處重刑，本身亦須承擔誣告 或偽證之刑責，衡情己○○當不至於惡意指證被告戊○○販 賣安非他命，而招致損人不利己之結果。至己○○於本院審 理時雖改稱：警詢及檢察官訊問時，我還在斷藥的時間，還 在恍惚，沒有聽清楚警察及檢察官問我什麼，我與戊○○於 94 年5月22日凌晨以行動電話對話時，是要「阿弟」帶一個 手機給我，我去戊○○家時，就直接拿安非他命來用，等於 我跟戊○○間沒有金錢交易，我想要施用的時候，就斷斷續 續去戊○○家裡，可能戊○○不在，東西在那裡，我就直接 拿起來用，我交給戊○○的錢是用來付向戊○○買手機的錢 ，我每次向戊○○拿安非他命時，就會同時買手機，我一個 月去戊○○家1 、2 次，每次都是跟戊○○買手機兼拿安非 他命云云。但查，己○○此部分證詞不僅與其於警、偵訊證 述之情節迥異，亦與被告戊○○於本院審理時供稱：我沒有 這麼多手機可以賣給己○○，己○○只有跟我買過一次手機 ，己○○只有去過我家一次，就是買手機，那次我也沒有拿 安非他命給己○○，是我在吃，己○○跟我一起吃，就只有 這麼一次，沒有己○○所說的陸陸續續等情節明顯不符，是 己○○於本院審理時翻異之證詞自難遽予採信。再者，參酌
己○○於本院審理時證稱：「（這樣的話，如果說安非他命 是戊○○請你的，不用付錢，手機是你花錢買的，你為什麼 會在偵查中跟檢察官說你是付錢買安非他命，而不說付錢買 手機？）當時我精神恍惚。（這麼說來，你從九十三年十月 到九十四年五月的這段期間，也是亂講的？）時間沒有錯， 我是說偶爾去戊○○家裡。（所以時間的部分沒有因為精神 恍惚受到影響？）沒有，大概就是這段期間。（另外檢察官 有問你在你的住處所扣到的毒品是否是你的，雖然這次你為 警查獲時，只有扣到吸食器，沒有毒品，不過你是回答說「 扣到的東西是前案所留下來的」，這個部分是否正確？）對 。（所以有關扣案物究竟是哪一個案件所留下來的東西，你 的回答是正確的？）正確。（沒有受到精神恍惚的影響？） 這個問題沒有。（你在警詢時說「警方在我房間廁所查獲吸 食器壹組，在我睡覺的床邊的塑膠袋內查獲玻璃吸食器兩個 」，這個回答正確嗎？）正確。（然後你在警詢又回答「查 獲的吸食器為我本人所有」，這個部分正確嗎？）對。（然 後警方問你「有無吸安非他命或其他毒品的習慣？」，你回 答說「有吸食安非他命毒品的習慣」，並沒有提到你有施用 海洛因、搖頭丸、Ｋ他命等毒品，這個部分的回答正確嗎？ ）對，我只有吸食安非他命。（然後警方問你如何施用安非 他命，你回答「將安非他命放入玻璃球內，之後再用打火機 加以燒烤，產生煙霧之後，以自製的吸食器過濾吸食」，這 個部分的回答正確嗎？）對。（剛剛辯護人有提示監聽譯文 給你看，裡面是有關你跟戊○○的通話，時間是在九十四年 五月二十二日凌晨零時二十二分左右，其中也有提到你要請 戊○○委託「阿弟」拿東西給你，你也承認有這通對話，所 以代表說你在警詢的時候說你在九十四年五月二十二日有打 電話給戊○○，然後要戊○○透過他的朋友「阿弟」拿東西 給你的這個部分的陳述也是對的？）對。」等語（見本院卷 四第157 至158 頁），足見己○○於警詢時之意識清楚，並 無精神恍惚之情事，是己○○於本院審理時證稱警、偵訊時 精神恍惚，沒聽清楚警方或檢察官之問題云云，不足採信。 稽上各端，堪認己○○於警、偵訊中之證詞為真，其於本院 審理時翻異之證詞則屬迴護被告之詞，不足採信。 ㈡被告戊○○販賣安非他命予乙○○之犯行，業據證人乙○○ 於警詢、檢察官訊問及本院審理時具結證述綦詳，且經本院 勘驗94年4 月14日凌晨0 時15分4 秒、同日凌晨0 時40分31 秒及同日凌晨1 時11分29秒，由0000000000號（以下簡稱Ａ ，即乙○○）撥打給0000000000號（以下簡稱Ｂ，即戊○○ ）之三通通話監聽內容結果分別為：⑴「... Ａ：那，你現
在在哪裡？Ｂ：我現在快到楊梅而已。Ａ：喔。那你身上有 帶多的嗎？Ｂ：阿？Ａ：你身上還有多帶的嗎？因為我要兩 張。Ｂ：有阿。Ａ：好，我要兩張。你要到楊梅哪邊？Ｂ： 那個交流道橋下。Ａ：好，我等一下過去。」；⑵「Ｂ：喂 。Ａ：喂，阿色喔，你現在要回家是嗎？Ｂ：我還在交流道 阿。Ａ：你要回家了嗎？Ｂ：還沒。Ａ：嗯，你要去楊梅喔 ？Ｂ：對阿，就交流道阿橋下阿？Ａ：我順便拿破壞剪子還 你，還有那個順便拿兩張那個？Ｂ：好。Ａ：你剛剛打電話 找我喔？Ｂ：喔。Ａ：好。」；⑶「Ｂ：喂。Ａ：喂，阿色 ，你在哪裡？Ｂ：嗯。Ａ：你在哪裡？Ｂ：就交流道橋下過 來一點點，過來一點點阿。Ａ：是往楊梅方向，還是往那個 ？Ｂ：往楊梅方向。往這邊而已呀。Ａ：喔，好。」，益徵 被告戊○○與乙○○確有聯絡交易安非他命之情事無訛。況 販賣安非他命之刑責非輕，指證他人販毒，將使他人遭科處 重刑，本身亦須承擔誣告或偽證之刑責，衡情乙○○當不至 於為此損人不利己之愚行，是乙○○指證被告戊○○販賣安 非他命之證詞，堪信屬實。
㈢被告戊○○販賣安非他命予癸○○之犯行，業據證人癸○○ 於警詢及檢察官訊問時具結證述綦詳，且其於警、偵訊先後 所稱向被告戊○○購買毒品之時間、地點、次數、金額等細 節，並無重大瑕疵或矛盾。此外，經本院勘驗94年5 月24日 下午3 時42分5 秒、94年5 月24日下午3 時58分8 秒、94年 5 月26日上午9 時45分25秒及94年5 月26日上午9 時51分11 秒，由0000000000號（以下簡稱Ａ，即癸○○）撥打給0000 000000號（以下簡稱Ｂ，即戊○○）之四通通話監聽內容， 結果分別為：⑴「Ａ：喂，離開飯店了沒？Ｂ：幹嘛。Ａ： 我拿兩千啦。Ｂ：阿？Ａ：再拿兩千。Ｂ：我在新屋耶。 Ａ：新屋哪邊？Ｂ：在新屋街上。Ａ：新屋的街上喔。Ｂ： 對阿。Ａ：那我不是要到新屋的街上找你。Ｂ：阿。Ａ：那 我到哪裡等你呀。Ｂ：ㄟ，你在新屋那個，就在車站好了。 Ａ：新屋的桃園客運呀？Ｂ：對阿。Ａ：桃園在那邊等，對 不對？Ｂ：對阿。... Ａ：阿？Ｂ：桃園客運那邊等啦。Ａ ：桃園客運，那我快到的時候再打電話給你。掰掰。」；⑵ 「Ａ：再加一點，再加一點，你在打電話給我的時候，我就 快到了。Ｂ：你在哪邊？Ａ：我... 靠好了，停很前面啦。 Ｂ：喔，這樣。」；⑶「Ａ：喂，阿哥，兩個人走掉了，剩 我一個啦。Ｂ：走掉，走去哪裡？Ａ：昨天晚上打電話給你 ，不能等，就走掉了阿。Ｂ：走掉就好了阿。Ａ：拿三千的 嘛，對不對。Ｂ：嗯。Ａ：色哥，他走掉了阿，剩下我一個 一千的好不好。Ｂ：一的沒有啦。Ａ：阿？Ｂ：一的不行啦
。Ａ：阿。Ｂ：沒有，都一包一包好好的啦。Ａ：沒啦，阿 哥，我這邊真的是有一千五啦，好不好。Ｂ：不管啦，一千 五，人家就是這樣給我的，我就這樣子而已。Ａ：沒關係啦 ，阿哥，歹勢啦，好不好。Ｂ：要怎樣賣？Ａ：昨天是真的 等不到你啦。Ｂ：我12點就回來了。Ａ：阿？Ｂ：我12點就 回來了。Ａ：阿哥，好不好，一千五好不好。Ｂ：不能賣， 整個都好好的。Ａ：阿？Ｂ：整個好好的怎麼賣？Ａ：喔， 阿哥，歹勢啦，真的啦。Ｂ：你在哪裡阿？Ａ：我現在在東 西向，快要接你那條路啦。Ｂ：嗯，你到老飯店那邊。Ａ： 阿？Ｂ：快點到老飯店那邊啦。Ａ：老飯店那邊？Ｂ：嗯。 Ａ：好，到老飯店那邊我再打電話給你。Ｂ：你到那邊大概 要多久？Ａ：阿？Ｂ：要多久？Ａ：差不多多久喔？差不多 五分鐘、五分鐘就到了。Ｂ：好，就等，老飯店橋頭等。Ａ ：好，色哥，你現在要出來喔？Ｂ：對啦。Ａ：好，OK，好 ，掰掰。」；⑷「Ａ：色，到了。Ｂ：好啦，等我，等我。 Ａ：好啦，掰掰。好啦，在這裡... 」，細稽上開通話內容 適與癸○○於警、偵訊證稱向被告戊○○購買安非他命之次 數、時間、地點及金額等交易情節相符，稽此益徵癸○○指 證被告戊○○販賣安非他命之證詞非虛。至癸○○於本院審 理時雖改稱：我雖然有與戊○○約定用一千五百元或二千元 向戊○○買安非他命，但是我都是騙戊○○，因為我沒有錢 ，所以戊○○雖然有給我安非他命，但我沒有給他錢，且約 在老飯店橋那次戊○○沒有出現云云，但查，觀諸癸○○於 警詢時證稱：「（你總共向戊○○購買毒品幾次？於何時？ 何地向他購買？分別購買數量及金額為何？）我總共跟他買 三次。第一次在94年4 月底在楊梅鎮富岡里向他購買安非他 命1 小包價值為1500元，第二次是在5 月24日在新屋桃園客 運車站向他購買安非他命一小包價格2000元，第三次是在老 飯店橋頭以1500元向戊○○購買安非他命一小包。」等語（ 見偵字第10894 號卷第117 至118 頁），及癸○○於檢察官 訊問時證稱：「（毒品何來?） 我跟戊○○買的。（何時開 始買?） 九十四年四月至五月底跟他買過二、三次安非他命 用一千五至二千元買一小包，二次在楊梅富岡的家後面，有 一次是在新屋，5 月24日拿最後一次。」等語（見偵字第10 89 0號卷第47至48頁），足見癸○○於警、偵訊中均明確指 稱係向被告戊○○「購買」安非他命，且就交易安非他命之 金額及取得之安非他命數量亦均證述綦詳，全然未提及係向 被告戊○○訛稱欲花錢購買安非他命，但最終並未交付款項 等情事，亦全然未提及被告戊○○曾有失約之情形，是癸○ ○嗣於本院審理時翻異之證詞，與其於警、偵訊之證詞明顯
不符，其於本院審理時翻異之證詞是否可採，至有可疑。且 癸○○既已證稱曾與被告戊○○聯絡購買安非他命之事宜， 依一般經驗法則及論理法則，癸○○及戊○○是否依約抵達 約定地點、戊○○是否交付欲出售之安非他命及癸○○是否 支付購買安非他命之價金等內容，均為交易安非他命之重要 事項，癸○○對各該事項當能清楚記憶，因之，若癸○○確 未支付價金或戊○○確未依約出現在約定地點，則癸○○應 在警、偵訊中即將之清楚說明，豈有在警、偵訊中均一致指 證確向戊○○購買毒品，並明確證述交易金額及所得毒品數 量之理。再者，販賣安非他命之刑責非輕，指證他人販毒， 將使他人遭科處重刑，本身亦須承擔誣告或偽證之刑責，是 癸○○所稱其未支付價金及戊○○未到場之情節若屬實，則 其理應於警、偵訊中即將該等情事詳細陳明，以避免被告戊 ○○遭受不白之冤，並免除己身遭追訴誣告或偽證罪責之風 險，豈有在警、偵訊中先隨意指證被告戊○○販毒，俟損人 不利己之結果發生後，始翻異前詞以圖補救之理。況癸○○ 於警詢時之證述內容，係於距案發時刻較近時所為，其於案 發後密接時間接受員警詢問時，較無暇斟酌利害關係而為不 實陳述，亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞，且癸○○於檢察 官訊問時亦與警詢時為相同之陳述，是癸○○於警、偵訊中 之證詞，顯較其於本院審理時翻異之證詞為可信。 ㈣被告戊○○雖以前詞置辯，但其所辯情節與證人己○○、乙 ○○、癸○○之證述內容均不一致，足見其所辯顯屬卸責之 飾詞，不足採信。
㈤另查，販賣第二級毒品安非他命係政府嚴予查緝之違法行為 ，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝 或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深 淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的 調整，被告戊○○可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝 為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包 售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況安非他命 之價格均屬昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡 為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重 刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告戊○○與 證人己○○、乙○○、癸○○等人間並非親故至交，苟無利 得，豈會甘冒重刑之風險，一再供其等取得安非他命之理， 是被告戊○○販入安非他命之價格必較售出之價格低廉，而 有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。三、訊據被告戊○○就如事實欄二、所載之轉讓安非他命犯行除 辯稱：丁○○說要跟我拿安非他命時，我沒有阻止他，但我
不瞭解我沒有阻止他，是否就是同意給他云云外，對於其他 犯情則均坦承不諱，並經證人丁○○於警詢、檢察官訊問及 本院審理時具結證述綦詳。被告戊○○雖以前詞置辯，但衡 諸一般常情事理，被告戊○○若不欲轉讓安非他命予丁○○ ，其理應於丁○○表示要拿取安非他命時，向丁○○表達不 願提供之意，是被告戊○○既自承未對丁○○加以阻止，則 其顯有轉讓安非他命予丁○○之故意甚明。況安非他命價格 非低，丁○○若未得被告戊○○之同意，豈敢在被告戊○○ 面前擅自取走安非他命。稽上各端，足徵被告戊○○確有轉 讓安非他命予丁○○之犯行無訛。
四、被告丁○○如附表二所示之竊盜犯行，及被告乙○○如附表 二編號1 所示之竊盜犯行，業據被告丁○○、乙○○坦承不 諱，並經證人黃運福、宋欽桄、古吉明於警詢時、證人庚○ ○、壬○○及共犯丙○○於本院審理時具結證述綦詳，且有 黃運福出具之贓物認領保管單、共犯乙○○遭查獲時所拍攝 之照片及行竊現場照片等物件在卷可考，復有如附表二編號 1 所示之破壞剪2 支及如附表二編號2 所示之鋼筋13支等物 扣案可資佐證。
五、綜上所述，本件事證已經明確，被告戊○○販賣、轉讓第二 級毒品之犯行，及被告丁○○、乙○○竊盜之犯行，均堪認 定，應依法論科。
六、查被告三人行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公 布，並均於95年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第1 項之 規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據 法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1項 規定之「從舊從輕」之原則為比較；修正後刑法第2 條第2 項，則為同條第1 項之特別規定，於修正後刑法施行後，關 於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2 條第2 項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑 之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35 條之規定。修正後刑法第2 條第1 項係採「從舊從輕」原則 ，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為 廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2 條第2 項非拘 束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第 9 條之3 規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之 宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首 部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之 程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正 後刑法第2 條第1 項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他
法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全 部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用 有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算 標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應 執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折 算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑 併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬 依修正後刑法第二條第一項所應比較適用法律之範圍。拘束 人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2 條第2 項規定 應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正 後刑法第2 條第1 項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除 法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高 法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議及最高法院24 年 上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號、29 年上字第525 號判例）。其次，法律有變更而須為新、舊法 之比較以定其適用之目的，厥為保障行為人之既有法律地位 不致因法律之修正而惡化或受到更不利益之結果並兼謀行為 人之利益，此為最高之價值，非必斤斤於法律體系適用之完 整性，況或基於法規之性質，如程序性之法律、事涉執行之 緩刑規定，依法理係均應適用新法，或因法律另有規定，如 修正後刑法第2 條第2 項規定「非拘束人身自由之保安處分 係適用裁判時之法律」，修正後刑法施行法第3 條之1 第2 項規定「於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數 罪中之一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金 之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二 項規定」，即有此情形係一律適用行為時法之舊法，由是可 見遇有法律修正而須選擇適用新法或舊法時，須依法規之性 質或視法律之規定各自決之，不受其他法規如何適用之羈絆 ，在選法適用時，本即寓有可據個別之特性而割裂分別適用 新法或舊法之容許性，至數項經修正之法律須整體比較以同 其新、舊法之適用俾維持法律體系之完整性，核係各該法律 在適用上因具「依附及相互關聯」之特性使然，非屬新、舊 法應比較利、弊藉資保障行為人之既有法律地位兼謀其利益 之立法意旨所必然。準此以解，就罪、刑有關之規定諸如共 犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首 減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情 形，應綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割 裂而分別適用有利益之條文，固如前述，惟究其緣由，實係 著眼於因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑 得或應否加、減暨加減之幅度，並進而影響法定刑或處斷刑
之範圍，換言之，各該罪、刑之規定須經綜合考量整體適用 後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，嗣始得於該範圍 內為一定刑之宣告，易詞以言，個別宣告刑雖屬單一之結論 ，然實係經綜合考量整體適用各相關罪、刑規定之所得，因 之，宣告刑所據以決定之各相關罪、刑規定，顯具適用上之 「依附及相互關聯」之特性，自須同其新、舊法之適用，第 查，「易刑」或「定執行刑」係規範宣告刑得或應如何執行 之法律，核屬為刑之宣告後始生應否適用問題之規定，非屬 宣告刑所據以決定因而須先行確定如何適用新、舊之法規， 依其性質，在未為刑之宣告前亦無可能確定應否適用而預先 選定須適用新或舊法，復無此必要，不寧唯是，該規定所涵 攝之「小前提」係「宣告刑」，猶與罪、刑規定涵攝之「小 前提」為「歷史社會事實」迥異，職是，「易刑」及「定執 行刑」之規定，不論涵攝之「小前提」、決定應否適用之階 段及適用後所得之法律效果，與罪、刑之規定皆不相侔，與 之顯不具適用上之「依附及相互關聯」之特性，依前述，要 毋須與罪、刑之規定同其新、舊法之適用，自得秉其本身之 性質而各據應涵攝之「小前提」為新、舊、利、弊之比較後 個別定其法律之適用。茲首就與本案有關且於為刑之宣告前 須先行及連帶確定應如何適用之法律修正情形列述如下： ㈠與罪、刑有關且須依修正後刑法第2 條第1 項規定為利、弊 之比較以定如何適用之法律變更部分：
⑴刑法第28條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆 為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者， 皆為正犯」，亦即將共同正犯限縮僅於「實行」階段始有 其存在。
⑵累犯部分，修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完 畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年 以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分 之一」，95年7 月1 日施行之修正後刑法第47條第1 項則 規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年 以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至 二分之一」，換言之，依修正後之刑法，僅「故意犯」始 有累犯之適用。
⑶修正前刑法第56條規定「連續數行為而犯同一罪名者，以 一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，修正後已將該條 刪除，即採一罪一罰之原則。
⑷就罰金刑之加減例，修正前刑法第68條規定「拘役或罰金 加減者，僅加減其最高度」，修正後刑法第67條則規定「 有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，
並刪除第68條有關罰金刑加減之規定，進言之，經修正後 ，罰金之最低度刑亦在加減之列。
⑸經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正 後之規定顯非較修正前之規定對被告有利，因之，依現行 即修正後刑法第2 條第1 項前段規定，此部分自應整體適 用修正前刑法之有關規定，合先敘明。
㈡毋須依修正後刑法第2 條第1 項規定為利、弊之比較以定如 何適用之法律修正部分：
⑴刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者 ，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」， 經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定 者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」 ，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符 合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之 規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並 未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬與罪 、刑有關且須與之整體依修正後刑法第2 條第1 項之規定 為新、舊法比較以同其適用之「法律變更」，惟本條修正 之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要 求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範之