臺灣板橋地方法院刑事判決 96年度訴字第1657號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現另案於臺灣桃園女子監獄執行）
選任辯護人 蔡明熙律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96
年度偵字第4517號）及追加起訴（96年度偵緝字第2794號），本
院判決如下：
主 文
乙○○轉讓第一級毒品六次，各處有期徒刑壹年貳月，各減為有期徒刑柒月；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。應執行有期徒刑肆年貳月。
被訴如附表編號1、2等部分均無罪。
事 實
一、乙○○明知毒品海洛因，係毒品危害防制條例規定之第一級 毒品，不得轉讓，竟仍基於轉讓毒品之犯意，自民國95年12 月間某日起至96年2 月10日下午5 時許止期間，分別在其臺 北縣樹林市○○街70巷6 弄17號2 樓住處、樹林市○○街千 歲廟旁之便利商店前等處，先後共6 次各無償轉讓第一級毒 品海洛因1 包（每次均為供施用一次之數量，約0.1 公克） 供余家德施用（余家德於本件所涉施用毒品部分，另經檢察 官起訴，由本院以96年度訴字第1637號判決判處有期徒刑八 月，減為有期徒刑四月確定，並經執行完畢）。嗣因余家德 於96年2 月12日下午4 時10分許，在乙○○上址住處樓下前 為警查獲涉犯施用毒品，經警循線於同日下午4 時30分許， 在乙○○上址住處查獲乙○○，因而查悉上情。二、又乙○○明知毒品安非他命，係毒品危害防制條例規定之第 二級毒品，亦係經中央衛生主管機關依藥事法規定，明令公 告禁止使用之禁藥，不得轉讓，竟仍於96年1 月間某日，因 其請託丁○○開車至其上址住處，載其前往他處接送小孩返 回其上址樹林市○○街住處，事後乃基於轉讓毒品禁藥之犯 意，在其上址樹林市○○街住處，無償轉讓第二級毒品之禁 藥安非他命1 包（可供約吸食10口之數量，顯未逾淨重10公 克以上）予丁○○施用（丁○○此所涉施用毒品犯行，另經 檢察官起訴，由臺灣南投地方法院以96年度易字第239 號判 決判處有期徒刑三月，其後並經減刑減為有期徒刑一月又十 五日，已易科罰金執行完畢），作為回報。
三、其後乙○○又於96年2 月初某日，明知毒品安非他命係第二
級毒品之禁藥，不得轉讓，再基於轉讓毒品禁藥之犯意，在 其上址樹林市○○街住處，復分別無償轉讓第二級毒品之禁 藥安非他命各1 包（可供約吸食5 、6 口之數量，顯未逾淨 重10公克以上）予甲○○、丙○○施用（甲○○、丙○○此 所涉施用毒品犯行，另經檢察官聲請送觀察、勒戒後，均認 無繼續施用毒品傾向，不起訴處分確定在案）。嗣經警據報 循線於96年2 月6 日下午5 時30分許，在乙○○上述樹林市 ○○街住處前，查獲甲○○、陳宇龍（此乙○○所涉犯販賣 或無償轉讓第二級毒品安非他命予陳宇龍部分，經檢察官偵 查後無處理結果），再於同日下午6 時許，在乙○○上址住 處內，查獲乙○○、丙○○，其後同日下午6 時10分許，復 於乙○○上址住處查獲丁○○，因而查悉上情。四、案經臺北縣政府警察局土城分局、樹林分局報請臺灣板橋地 方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○除供認有於96年間在其上址住處，無償給予 余家德毒品海洛因1 次之犯行外，矢口否認有其他轉讓毒品 海洛因給余家德之犯行，亦否認有上揭無償轉讓第二級毒品 之禁藥安非他命予丁○○、甲○○、丙○○等犯行，辯稱： 余家德有向伊要過好幾次毒品海洛因，但伊僅給過余家德1 次，至丁○○、甲○○、丙○○等人，伊與他們均係合資購 毒施用，並無無償轉讓毒品給他們施用云云。辯護人亦為被 告辯護稱：余家德部分，證人余家德與審理時亦已證稱被告 僅有送他一次毒品海洛因，至丁○○、甲○○、丙○○部分 ，即如被告上開所辯情節云云。經查：
㈠被告所犯上開轉讓第一級毒品海洛因予余家德六次之犯罪 事實，業據被告於警詢、偵查供認：伊給過余家德毒品海 洛因至少5 、6 次，伊都是直接給他用，救他，都沒向他 收錢，都是在伊千歲街家樓下，他到伊家樓下，就會打電 話給伊，伊就拿毒品海洛因給他，時間是在去年年底開始 ，他只要難過就會來跟伊要，最後一次是於96年2 月10日 下午5 時許，在伊家巷口的便利商店交1 包毒品海洛因給 他，他也沒付錢等語不諱（見96年度偵字第4517號偵查卷 9 頁、44頁、45頁），核與證人余家德於警詢、偵查陳證 稱：被告有給伊6 次毒品海洛因，每次都是給伊1 小包， 新臺幣（下同）500 元的量，讓伊止痛，伊都沒有給她錢 ，要伊每次要去被告千歲街家，都會先打電話給她，最後 一次是於96年2 月10日下午5 時許，她約伊在樹林市○○ 街一間千歲廟旁之便利商店門口等語情節相符（見上開偵 查卷24、52、53頁，證人余家德上開警詢之陳述，被告、
辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，雖與其審判中陳 述不符，但核與被告於警詢、偵查上開供述相符一致，顯 較具有可信性，依刑事訴訟法第159 條之5 、第159 條之 2 等規定，應得為證據），二人所述互核一致，堪認屬實 無誤。被告其後於本院審理時雖翻異前詞辯稱：余家德向 伊要毒品海洛因5 、6 次，伊僅給他1 次云云，而證人余 家德於本院證述時，亦附和被告上開所辯情節，然查被告 、證人余家德二人於警詢、偵查均已供述、陳證一致明確 ，按諸常情其二人警詢、偵查所述，若非事實豈有對被告 較為不利之犯罪事實，供陳一致，況若非真實，亦無人甘 願自攬不實之重罪於身，而被告其後改詞所辯，則有事後 畏罪卸責之虞，證人余家德於審理時之證述，亦不免有附 和迴護被告之嫌，故依上所述衡之，其等於審理時翻異之 詞，顯應不可採。
㈡次查，被告所犯轉讓第二級毒品之禁藥安非他命予丁○○ 、甲○○、丙○○等人之犯罪事實，被告上開雖辯稱：伊 與丁○○、甲○○、丙○○等人，均係合資購毒施用，並 無轉讓毒品之情云云，然被告於本院審理時已供稱：丁○ ○是伊在千歲街住處施用毒品時，他看到伊家桌上有安非 他命，他就自己拿起來施用，並非伊給他的，甲○○、丙 ○○也是他們來伊住處找伊，伊把安非他命放在桌上，他 們來了看到，就自己拿起來施用，伊並沒有請他們施用， 伊也不想讓他們用，但是不好意思講等語（見本院96年11 月13日審判筆錄5 頁），足見被告業已供認確有默許丁○ ○、甲○○、丙○○等人在其上址住處，無償取用其所有 之毒品安非他命施用之事實無訛。復據證人丁○○於偵查 、本院審理時先後證稱：96年1 月間，被告打電話給伊， 要伊開車去她千歲街住處，載她去板橋金門街她婆婆住處 ，將她的小孩載回千歲街，伊要回去時，她就給伊1 包安 非他命，說麻煩伊跑一趟；因伊載被告和她的小孩回樹林 市○○街，被告在她千歲街住處，有拿毒品安非他命給伊 一次，她給伊之安非他命數量可以抽約十口等語明確，而 被告於審理時對證人丁○○上開證述之情節，則沈默不答 以對（見96年度偵字第4262號偵查卷84頁、本院97年1 月 22日審判筆錄4 至6 頁）；又證人丙○○於本院審理時亦 證稱：被告於案發為警查獲前幾天，在她千歲街住處，有 拿毒品安非他命給伊，就是伊去她那邊，她拿一些請伊用 ，可以吸5 、6 口等語甚明，而被告於審理時就證人丙○ ○證述上開情節後，亦供認稱：伊只給過丙○○一次毒品 ，就是他過來伊家，伊就讓他拿起來施用安非他命等語屬
實（見本院97年1 月22日審判筆錄7 、8 、10頁）。另證 人甲○○於警詢亦曾證稱：伊有向被告拿過毒品安非他命 ，不用錢等語（見96年度偵字第4262號偵查卷18頁，此證 人於警詢之陳述，經本院審理時傳喚證人甲○○不到，核 諸被告上開亦供認證人甲○○曾無償向其拿取毒品安非他 命施用，且證人甲○○亦為警在被告住處前查獲涉犯有施 用毒品之情，是證人上開警詢之陳述，顯具有可信性，並 為證明被告此部分犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第 159 條之3 規定，得為證據），核與被告上開供認證人甲 ○○有在其住處無償拿取毒品安非他命施用之情相符。是 依上所述，被告上開所辯其與丁○○、甲○○、丙○○等 人係合資購毒施用云云，顯屬不實，自不足採，被告確有 無償轉讓毒品之禁藥安非他命，供丁○○、甲○○、丙○ ○等人施用之犯罪事實，應屬實無誤。
㈢此外，復有臺北縣政府警察局土城分局、樹林分局之搜索 、扣押筆錄可資佐證，本件事證已臻明確，被告上開犯行 均堪認定，應予依法論科。
二、按毒品海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，毒品安 非他命且係經中央衛生主管機關依藥事法規定，明令公告禁 止使用之禁藥（參見行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字第 597627號函）；又按轉讓禁藥之毒品安非他命行為，毒品危 害防制條例第8 條第2 項及藥事法第83條第1 項均設有處罰 規定，為法規競合，應依一般法理擇一適用，衡諸上開毒品 危害防制條例之規定與藥事法之規定，其間雖有特別法及普 通法之法規競合關係，惟依上開二法規定之法定刑比較之， 轉讓第二級毒品之數量如未達行政院訂定之加重其刑之數量 標準即淨重10公克以上者（參見行政院93年1 月7 日院臺法 字第0930080551號令），上開毒品危害防制條例規定之法定 刑顯輕於上開藥事法規定之法定刑，如逕依特別法優於普通 法之原則論以上開毒品危害防制條例規定之罪，則量刑上恐 有失衡之虞，是於此未達加重其刑標準之情形，應依重法優 於輕法之原則，論以適用上開藥事法規定之罪處斷，較符法 理。故核被告上開所為，其所犯轉讓毒品海洛因予余家德六 次行為部分，均各係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉 讓第一級毒品罪，應論以六罪。其所犯轉讓禁藥之毒品安非 他命予丁○○、甲○○、丙○○等人各一次行為部分，均各 係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又其上開轉讓毒品 海洛因、安非他命等前持有之低度行為，應為其後轉讓之高 度行為所吸收，不另論罪。再被告上開轉讓第一級毒品、轉
讓禁藥等各罪先後多次犯行，犯罪時間均有區隔，轉讓禁藥 之對象亦均不相同，顯係基於各別之犯意為之，應均予分論 併罰。另其各次行為轉讓毒品之數量，依上開證人所述，足 見均未達行政院訂定發布之加重其刑數量標準（即第一級毒 品淨重5 公克以上，第二級毒品淨重10公克以上），均無須 依法加重其刑，附此敘明。爰審酌被告各罪犯罪之動機、目 的、轉讓毒品情節、數量、所生危害及其犯後之態度等一切 情狀，各量處如主文所示之刑。又本件被告犯罪後，中華民 國九十六年罪犯減刑條例業已制定，經總統於96年7 月4 日 公布，同年月16日生效施行，查本件被告所犯上開各罪之犯 罪時間，均係在96年4 月24日以前，所犯轉讓第一級毒品、 轉讓禁藥等罪，雖分別係該條例第3 條第1 項第7 款、第12 款所列之罪，惟其等上開宣告刑均未逾有期徒刑一年六月之 刑，核諸中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項、第 3 條等規定，悉合於減刑條件，爰依該條例第2 條第1 項第 3 款、第10條第1 項規定，各減其宣告刑二分之一，並定其 應執行之刑。至扣案之被告所有安非他命吸食器2 組、分裝 杓4 支、分裝袋4 包、行動電話SIM 卡、帳冊4 本、現金新 臺幣2700元、電話聯繫表1 張（以上扣案物品係起訴部分） 、分裝袋2 小包、帳冊2 本、行動電話3 支（含SIM 卡3 張 ）、現金新臺幣32000 元、甲○○持有之毒品海洛因1 包（ 淨重0.2 公克）、安非他命1 包（淨重0.2 公克）、行動電 話1 支（含SIM 卡1 張，以上扣案物品係追加起訴部分）等 物，均不能證明與本件被告上開所犯各罪有直接關連，故均 不予沒收或沒收銷燬，併此敘明。
三、又追加起訴意旨謂：被告乙○○另涉犯有附表編號1 、2 所 示之犯罪事實，因認被告另涉犯有如附表編號1 、2 所示之 轉讓第一級毒品、轉讓禁藥等罪嫌云云。按公訴人認被告涉 有此附表所示之罪之犯行，無非以其犯罪事實有被告之部分 自白、證人戊○○於警詢、偵查之證述、扣案之分裝袋2 小 包、帳冊2 本、行動電話3 支（含SIM 卡3 張）等物可資佐 證為其論據。惟訊據被告乙○○堅決否認有如附表所示轉讓 第一級毒品、轉讓禁藥等犯行，辯稱：伊與戊○○係合資購 毒施用，並無轉讓毒品之情等語。按犯罪事實應依證據認定 之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為 之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始 得採為斷罪之資料（參照最高法院69年臺上字第4913號判例 要旨）。又按認定犯罪事實所憑之證據，必須達於一般人均 可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據
為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度， 仍有合理之懷疑存在，則應為被告有利之推定，仍不能遽為 被告有罪之判斷（參見最高法院76年度臺上字第4986號判例 、91年度臺上字第39號刑事判決等意旨）。經查： ㈠被告乙○○於警詢、偵查均未曾供認有無償轉讓毒品海洛 因、安非他命予戊○○之事實，而其於警詢、本院審理時 ，就戊○○部分均始終供稱係與戊○○合資購毒施用等語 一致（見96年度偵字第4262號偵查卷7 頁反面、本院96年 11月13日審判筆錄5 頁），而證人戊○○於警詢、偵查及 本院審理時，亦始終均係證稱：伊係與被告各出5 千元， 合資由乙○○出面購毒後均分施用，共二次，第二次尚未 拿到即為警查獲等語（見96年度偵字第4262號偵查卷11頁 、70至71頁、本院96年12月25日審判筆錄3 至6 頁），核 與被告上開所辯情節亦屬相符，是依被告及證人戊○○上 開所述二人合資購毒施用之行為，亦僅二人各自犯有施用 毒品行為，被告顯尚不足構成轉讓毒品或幫助施用毒品之 犯行。至上開扣案之被告所有之分裝袋2 小包、帳冊2 本 、行動電話3 支（含SIM 卡3 張）等物，顯亦不足佐證確 認被告有何轉讓毒品予戊○○之行為。是依追加起訴意旨 上開所舉證據，均不足據以證明被告確有轉讓毒品予戊○ ○之犯行。
㈡次縱依如附表追加起訴之犯罪事實所示，被告係於戊○○ 交付其購毒之金錢，前往購毒後，再將同額價值之毒品交 付戊○○，核諸被告所為，係為戊○○出面調購毒品後， 交付戊○○施用，故其所為應係犯幫助施用毒品行為，亦 與毒品危害防制條例第8 條、藥事法第83條規定之「轉讓 」行為有間，追加起訴意旨所認被告涉犯罪嫌，顯亦有未 洽。
綜上所述，尚難認被告涉犯有如附表所示之二犯罪事實，此 外復查無其他積極證據足認被告確有如附表所示之二犯行， 是本件如附表編號1 、2 所示追加起訴部分，均不能證明被 告犯罪，自應均另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第265 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第8 條第1 項，藥事法第83條第1項 ，刑法第11條前段、第51條第5 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第10條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官靳開聖到庭執行職務
中 華 民 國 97 年 3 月 28 日 刑事第三庭 審判長法 官 王 屏 夏
法 官 王 偉 光
法 官 彭 全 曄
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀 書記官 洪 紹 甄
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
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│編│ 追 加 起 訴 犯 罪 事 實 │所 犯 法 條 罪 名│
│號│ │ │
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│01│被告乙○○於96年1 月31日，│毒品危害防制條例第8 條│
│ │在臺北市○○區○○街附近，│第1 項之轉讓第一級毒品│
│ │由戊○○交付5000元予乙○○│罪、藥事法第83條第1 項│
│ │，乙○○購得毒品後，即轉讓│之轉讓禁藥罪 │
│ │第一級毒品海洛因0.4 公克、│ │
│ │第二級毒品即禁藥安非他命0.│ │
│ │5公克予戊○○。 │ │
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│02│被告乙○○復於96年2 月6 日│毒品危害防制條例第8 條│
│ │18時許，戊○○至乙○○上址│第5 項、第1 項之轉讓第│
│ │樹林市○○街住處，交付5000│一級毒品未遂罪、藥事法│
│ │元予乙○○，乙○○欲轉讓同│第83條第4 項、第1 項之│
│ │價值之毒品海洛因、禁藥安非│轉讓禁藥未遂罪 │
│ │他命時，因為警查獲而未遂。│ │
└─┴─────────────┴───────────┘