臺灣屏東地方法院民事判決 96年度訴字第418號
原 告 甲○○
丁○○
乙○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 陳純青律師
被 告 戊○○
號
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國97年 2月18日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將於民國七十四年七月十日就原告甲○○所有坐落屏東市○○段二○之一二地號土地及屏東市○○段一四九二建號建物所共同擔保權利價值新臺幣叁拾伍萬元之抵押權設定登記塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響，民事訴訟法第254 條第1 項定有明文。查屏東 市○○段1492建號建物即門牌號碼屏東縣屏東市古松西巷14 號房屋（下稱系爭建物）原為原告被繼承人劉健民所有，劉 健民於民國96年5 月9 日起訴請求被告應將系爭建物於74年 7 月10日以訴外人張小月、張緩期為債務人所設定權利價值 新臺幣（下同）350,000 元抵押權登記塗銷，嗣於96年5 月 10日劉健民將系爭建物及其坐落土地即屏東市○○段20-12 地號土地（下稱系爭土地）贈與原告甲○○，並辦畢所有權 移轉登記，有土地、建物登記謄本附卷可稽，經核於訴訟無 影響，應予准許。
二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其 他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；復按第 168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時 ，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168 條、第175 條定有 明文。茲劉健民起訴後於96年8 月25日死亡，原告為其繼承 人，渠等於本件準備程序中聲明承受訴訟，有除戶謄本、戶 籍謄本、繼承系統表附卷可按，經核與前開規定相符，亦應 准許。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一者，不在此限；復按被告於訴之追加無異議 ，而為本案之言詞辯論者，視為同意追加，民事訴訟法第25
5 條第1 項第2 款、第2 項定有明文。劉健民以被告於74年 10月8 日經二人協議，由被告同意將系爭建物、土地上共同 設定權利價值350,000 元抵押權辦理塗銷登記為由，起訴請 求被告應將系爭建物於74年7 月10日設定權利價值350,000 元抵押權辦理塗銷登記，並給付350,000 元，嗣於原告承受 訴訟後，追加被告應將系爭土地上共同設定350,000 元抵押 權辦理塗銷登記，並追加依所有權人妨害請求權，請求被告 應將系爭土地、建物上共同設定權利價值350,000 元抵押權 辦理塗銷登記，並撤回給付350,000 元請求，核其請求之基 礎事實同一，且被告無異議並為本案之言詞辯論，與前開規 定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠原告之被繼承人劉健民於74年7 月15日向訴外人張緩期購買 系爭土地及建物，於同年8 月14日完成移轉登記。詎事後劉 健民察覺張緩期於出賣系爭土地、建物前，已向被告借款， 並於同年7 月10日將系爭土地及建物設定權利價值350,000 元之抵押權予被告，以擔保被告之借款債權。嗣張緩期經劉 健民要求，由張緩期先行向被告清償320,000 元。惟因張緩 期尚有部分本息計70,000元未為清償，被告不願塗銷前開抵 押權登記，經劉健民與被告協議，被告同意於劉健民為張緩 期清償70,000元後，即塗銷前開抵押權登記。劉健民乃於同 年10月8 日交付70,000元現金予被告，以為張緩期清償對被 告之債務。詎被告事後未依協議塗銷前開抵押權，原告自得 依被告與劉健民間之協議請求被告塗銷前開抵押權登記。 ㈡又前開抵押權係為擔保被告對於張緩期之借款債權，依張緩 期與被告約定，前開抵押權擔保之借款債權清償期為74年9 月30日，故被告對張緩期之借款債權請求權時效，應自74年 9 月30日起算，至89年9 月29日因15年經過而消滅。而被告 於前開時效完成後5 年間復未實行抵押權，則被告前開抵押 權亦因除斥期間經過而消滅。而本件訴訟繫屬時，劉健民為 系爭土地及建物之所有權人，原告承受訴訟後，自亦得依所 有權之妨害請求權請求被告塗銷前開抵押權登記等語。並於 本院聲明：如主文第1 項所示。
二、被告則以：系爭土地、建物共同設定抵押權所擔保之債權為 350,000 元，劉健民僅代為清償70,000元。當時係與劉健民 協議，由劉健民代為清償70,000元後，就前開抵押權為部分 塗銷。於76年間張小月財產因遭第三人查封拍賣，被告曾於 該執行程序中聲明參與分配，但未分到錢。爾後被告每年均 有向張小月請求清償，亦曾向劉健民請求。至於張緩期因已
將系爭土地、建物讓與劉健民，故未向張緩期請求清償積欠 之債務。而系爭土地及建物已移轉與原告甲○○，原告甲○ ○就前開抵押權所擔保之債權應負清償之責等語，資為抗辯 。並於本院聲明：原告之訴駁回。
三、兩造對於系爭土地及建物原為訴外人張緩期所有，於74年7 月10日併以坐落屏東市○○段619 地號土地、屏東市○○段 68建號建築物，以訴外人張小月、張緩期為債務人共同設定 權利價值350,000 元抵押權予被告。系爭土地及建物於74年 8 月14日以買賣為原因移轉登記與劉健民之事實不爭執，並 有土地、建物登記謄本附卷可按。是本件本院所應審究者為 ：㈠原告是否得依劉健民與被告於74年10月8 日協議請求被 告塗銷系爭土地、建物共同設定權利價值350,000 元抵押權 登記？㈡被告對於訴外人張緩期、張小月之債權，是否已罹 於時效消滅？㈢原告是否得以系爭土地、建物所共同擔保抵 押權債權及抵押權罹於時效消滅，而請求塗銷抵押權設定登 記？經查：
㈠有關原告是否得依劉健民與被告於74年10月8 日協議請求被 告塗銷系爭土地、建物共同設定權利價值350,000 元抵押權 登記部分：
⒈依兩造不爭執由被告簽具之字據內容所示：「茲收到74年10 月8 日新臺幣柒萬元正此據經收人戊○○上開款為張緩期清 償部分債款。原因於74年7 月3 日。以不動產抵押借款。債 權人願辦理塗銷屏東勝興段20之12號土地及地上建物建號14 92號房屋。該款為劉建民（應為劉健民之誤）代為給付。」 （見臺灣高雄地方法院96年度雄簡字第4711號卷第10頁）， 依前開字據文意以觀，足見被告同意於收受劉健民交付之70 ,000元後，同意塗銷系爭土地、建物上所設定之350,000 元 抵押權登記。被告主張其僅同意部分塗銷等語，尚無足採。 ⒉而被告亦於本院自承確實有收到劉健民所交付之70,000元， 原告自得依前開字據內容請求被告塗銷系爭建物上抵押權登 記。
⒊按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人 財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本 身者，不在此限，民法第1148條定有明文。劉健民於96年8 月25日死亡，原告為其繼承人，依前揭規定，對於劉健民財 產上之一切權利、義務由原告承受，則劉健民與被告間之權 利義務關係，亦一併由原告承受。
⒋茲原告依劉健民與被告於74年10月8 日協議，請求被告應塗 銷系爭土地設定權利價值350, 000元抵押權登記，依前揭說 明，應予准許。
四、原告已得依劉健民與被告於74年10月8 日協議請求被告塗銷 系爭土地、建物共同設定權利價值350,000 元抵押權登記， 既如前述，則原告另主張該抵押權所擔保之債權請求權已罹 於時效消滅，所擔保之抵押權因債權請求權罹於時效消滅後 5 年間未行使亦已消滅，並請求塗銷前開抵押權登記爭點即 無庸再行審酌，併此敘明。
五、綜上所陳，原告依劉健民與被告於74年10月8 日協議，請求 被告塗銷系爭土地、建物共同設定權利價值350,000 元抵押 權登記，即有理由，應予准許，爰判決如主文第1 項所示。據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 3 日 民事第一庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 潘 快
法 官 邱玉汝
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 3 月 4 日 書記官 魏慧夷