臺灣屏東地方法院刑事判決 96年度訴字第877號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 鍾治漢律師
張名賢律師
吳春生律師
被 告 丙○○
壬○○
己○○
上 3人共同
選任辯護人 柳聰賢律師
被 告 癸○○
選任辯護人 鄭淑貞律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第
3533號），本院判決如下：
主 文
丁○○犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬元，減為罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同殺人未遂，處有期徒刑陸年。扣案如附表所示之物沒收之。
丙○○犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬元，減為罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同殺人未遂，處有期徒刑陸年。扣案如附表所示之物沒收之。
壬○○、己○○幫助殺人未遂，各處有期徒刑肆年。扣案如附表所示之物沒收之。
癸○○犯頂替罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丁○○為某砂石公司之實際負責人，與旗下員工丙○○、壬 ○○、己○○及幾名姓名不詳之「小弟」自民國96年2 月22 日（農曆過年期間）晚上8 時起，在屏東縣里港鄉○○村○ ○路38號之1 前之空地飲酒聊天，而該處係過年期間由不詳 人士所經營，以象棋（紅帥、黑將、象、車、馬、炮共12面 ）為賭具，由賭客以新臺幣（下同）100 元押住，押中則由 莊家賠1,000 元，未押中則歸莊家所有之賭博方式（俗稱車 馬炮12面），聚眾從事賭博財物之公眾得出入場所，期間丁 ○○、丙○○亦參與賭博。繼於96年2 月23日凌晨4 至5 時 許，丁○○與前來賭博之辛○○均因飲酒後口氣不佳及賭金 下注問題發生爭執，進而造成肢體衝突，致丁○○、辛○○ 各自攜來之人馬二派對峙，丁○○因遭辛○○當眾毆打認有 失顏面，竟示意己○○、壬○○將車內置有如附表所示具殺
傷力改造手槍之車牌號碼3829-TF 黑色休旅車（廠牌為HYUD 甲I）駛來，壬○○、己○○遂共同基於幫助殺人之犯意，由 己○○隨即駕駛該車並搭載壬○○駛至空地丁○○身旁，壬 ○○並將其車內如附表編號一所示內裝有子彈具殺傷力之改 造手槍（下稱扣案黑色手槍），自該車之右前方車窗遞交予 丁○○。此時約當日凌晨5 、6 時許，丁○○竟基於非法持 有槍、彈之故意殺人犯意，於接獲扣案黑色手槍後，旋即持 槍轉身朝正站立在丁○○身旁不到3 公尺近距離之辛○○腹 部射擊1 槍，致辛○○腹部中槍倒地，丁○○則搭系爭休旅 車離去。
二、辛○○中槍後負傷往大馬路方向欲逃離現場，丙○○仍心有 不甘，為幫「老闆」丁○○出氣，亦萌生非法持有槍、彈之 故意殺人犯意聯絡，持有自在場不詳之人所交付之如附表編 號二所示內裝有子彈具殺傷力之改造手槍（下稱扣案銀色手 槍）趨前，緊追辛○○至巷口大馬路旁，丙○○在明知辛○ ○腹部已經中槍，竟仍不顧辛○○已腹部中彈傷勢嚴重之情 形下，在不違背其與丁○○共同殺人本意之下，先以扣案銀 色手槍之槍托敲擊辛○○頭部1 下，緊接持槍近距離朝辛○ ○腿部再度射擊1 槍，致辛○○右腿中彈倒地（二槍均貫穿 辛○○，體內未留子彈），辛○○因此受有㈠腹部槍傷、迴 腸破裂、膀胱破裂、右客靜脈破裂、內出血腹膜炎、休克； ㈡右膝槍傷；㈢頭部撕裂傷、疑顱內出血等傷害，丙○○亦 搭乘上開休旅車離開現場。辛○○嗣經其友人李登明緊急送 醫搶救多天後，始未生死亡之結果。
三、詎癸○○意圖使丁○○、丙○○、壬○○、己○○脫免刑責 ，竟基於頂替他人犯罪之意圖，而持如附表所示之槍彈於96 年2 月27日晚間7 時許，由不知情律師陪同前往屏東縣警察 局里港分局投案，向警供稱係其一人同時持系爭槍彈且持槍 向辛○○開槍射擊，目的係為頂替丁○○、丙○○、壬○○ 、己○○等人犯罪，嗣經警方循線始查獲上情。四、案經辛○○訴由屏東縣警察局里港分局移請臺灣屏東地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項 亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人 、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官 面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況 下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代
表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官 偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人 前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人乙○○ 、戊○○、庚○○及辛○○於偵查中在檢察官前所為陳述， 已經依法具結，亦無其他不可信之情形；另被告丁○○、己 ○○及其等選任辯護人均雖辯稱：證人乙○○、戊○○、庚 ○○及辛○○於偵查中證述顯有不可信之情形云云（見本院 卷第78至79頁、第245 頁），惟其等並未曾提及檢察官在偵 查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之具體情事，僅空言 抗辯。故依前揭規定，並無可採。是證人乙○○、戊○○、 庚○○及辛○○於偵查中之證述，自得採為本件證據。二、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人 或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機 關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相 當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第 1 項、第208 條第1 項分別定有明文。本案卷附內政部警政 署刑事警察局96年4 月13日刑鑑字第0960039320號「槍彈鑑 定書」1 份，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然內 政部警政署刑事警察局係臺灣高等法院檢察署關於印文件鑑 定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署，此有臺 灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函 附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑 定機關名冊」足參，則上開國民身分證鑑定書，為刑事訴訟 法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力。三、刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上 或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通 常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係 完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之 偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文 書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院 診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果 ，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定 之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人 ，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所
就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療 行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療 業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明 文書。本案卷附屏東基督教醫院診斷證明書及96年7 月25日 （96）屏基醫外字第9607080 號函文各1 紙（見屏東縣警察 局里港分局刑事案件調查卷宗第9 頁、96年度偵字第3533號 卷第233 頁），符合刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所定文 書之要件，經查，亦無顯不可信之情形，應有證據能力。四、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。檢察官 、被告及選任辯護人對於本判決所引用屏東縣政府里港分局 扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局搜索 、扣押筆錄、扣押物品目錄表、和信電信雙向通聯調閱查詢 單、屏東縣警察局指揮中心受理110 報案紀錄單、車籍資料 查詢單及屏東縣警察局里港分局96年10月15日里警偵字第09 600011398 號函文（見本院卷第135 頁）等證據，未於本院 言詞辯論終結前爭執其證據能力，茲審酌該等書面陳述作成 時之情況，並無不宜作為證據之情事，且本院認為以之作為 本件論罪之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證 據亦屬適當，是依上開規定，自得為證據。
五、又卷附扣案物品及現場照片31張，係傳達照相當時現場情況 ，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致 性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在 人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是照片 之性質亦非供述證據，並無傳聞法則之適用，且於此亦別無 證據證明上開資料有經偽造變造之情形，有證據能力。貳：實體部分：
一、訊據被告丁○○、丙○○固不否認有於96年2 月22日（農曆 過年期間）晚上8 時起，在屏東縣里港鄉○○村○○路38號 之1 前之空地飲酒聊天，而該處係過年期間由不詳人士所經 營，以象棋（紅帥、黑將、象、車、馬、炮共12面）為賭具 ，由賭客以100 元押住，押中則由莊家賠1,000 元，未押中 則歸莊家所有之賭博方式（俗稱車馬炮12面），聚眾從事賭 博財物之公眾得出入場所，期間被告丁○○、丙○○亦參與 賭博；被告丙○○對於確實有於上揭時地在辛○○中槍後，
仍以槍托敲擊辛○○頭部1 下及持槍朝辛○○身旁地上射擊 1 槍等事實。惟被告丁○○則矢口否認有何殺人未遂、持有 扣案黑色改造手槍之犯行，辯稱：當天與辛○○發生爭執後 ，因其受傷後，即馬上搭乘被告己○○隨即駕駛之上開休旅 車離開，並無殺人或持有扣案黑色手槍之犯行云云；被告丙 ○○則矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：其係要教訓被害 人辛○○，並無殺人之犯意云云；訊據被告壬○○、己○○ 則均矢口否認有何幫助殺人未遂、持有扣案黑色手槍之犯行 。均辯稱：並無拿槍給被告丁○○，僅有扶持被告丁○○上 上開休旅車後，3 人即馬上離開現場云云；訊據被告癸○○ 則矢口否認有何頂替犯行。辯稱：被害人辛○○確實是其持 有扣案槍彈所槍殺的，並非被告丁○○所犯云云。二、經查：
㈠被告丁○○及丙○○持以射擊被害人辛○○所使用如附表所 示之改造手槍，有96年度槍保字第49號扣押物品清單（見屏 東縣警察局屏警刑偵三字第0960033376號刑案偵查卷宗第12 0 頁）、照片6 張（見同上卷第103 至105 頁）附卷可稽， 復有上開槍、彈扣案可證。再上開槍、彈查扣後，經送內政 部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑定結果均具殺傷力（詳 如附表所示），此有上開扣押槍彈清單、內政部警政署刑事 警察局96年4 月13日刑鑑字第0960039320號槍彈鑑定書各1 份在卷可參。足徵扣案之被告丁○○、丙○○上開所持有殺 傷被害人辛○○之改造手槍2 把、子彈4 顆，均具有殺傷力 ，應屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所管制之 物品無訛；另賭博犯行部分，除據被告丁○○、丙○○於本 院審理時坦承不諱外，並有證人辛○○、庚○○於本院審理 時均證述綦詳（見本院卷第295 頁、第301 頁），是被告丁 ○○、丙○○上開自白，顯與事實相符，是此部分犯行，事 證明確，洵堪認定。
㈡被告丙○○於偵查及本院審理時均坦承確有以槍托敲打辛○ ○頭部一下及持槍近距離朝辛○○身旁射擊一槍之事實；復 有①證人即在場之人戊○○於本院審理時到庭具結證稱：（ 於96年2 月23日看到情形如何？）丁○○跟辛○○起口角， 追逐到巷子口的時候，有一台車開近來，我不知道是誰開進 來，丁○○就靠近車子，從車子右前方拿了一把槍出來，就 朝辛○○的腹部開槍，辛○○當時中槍後就跑出去旁邊空地 上，我追出去之後，就看到一個阿茂的人朝辛○○的頭部敲 ，他要走之前就朝腿部開一槍」、「丁○○拿黑色手槍，丙 ○○是拿銀色槍」、「辛○○站在丁○○的後面，辛○○跟 丁○○距離並不遠，約二、三公尺左右」、「（是否知道當
時幾點？）大約五點多」、「（他們兩人各開一槍，時間間 隔多久是否知道？）我跑出去已經過了一兩分鐘，丙○○先 從辛○○頭部敲一下，丙○○要走之前再朝辛○○腿部開一 槍」、「（丙○○及丁○○都上同一部休旅車離開是否如此 ？）是的」等語（見本院卷第282 至283 頁、第292 頁）； ②證人即被害人辛○○於本院審理時具結證稱：「當天賭博 後我與丁○○發生口角，互罵，後來才跑出來外面吵，後來 突然有一輛車開進來，他從副駕駛座拿槍出來，離我約一兩 公尺並拿槍射我，我就跑到旁邊靠牆，丙○○過來就朝我的 頭部敲一下，後來並朝我的腿部射了一槍」等語（見本院卷 第295 頁）；③證人即在場之人庚○○於本院審理時到庭具 結證稱：「（96年2 月23日案發當天情形如何？）辛○○及 丁○○在賭博後發生口角，他們在吵的時候我在旁邊喝酒， 吵了一陣子。後來有一部車開進來，丁○○從車子的乘客裡 拿壹把槍朝辛○○開一槍，後來辛○○抱著肚子跑走，倒在 路邊的時候丙○○拿槍托敲打辛○○的頭，又朝辛○○的腳 開了一槍，丙○○就走了」、「（發生於幾點？）發生於5 時30分左右」等語（見本院卷第301 至302 頁）。 ㈢被告丙○○於本院審理時亦自承：「我有看到辛○○的肚子 中一槍‥‥所以我就搶癸○○的槍，往辛○○的方向跑去， 要嚇辛○○，並沒有要殺他，因為我很生氣他幹嘛打我，我 不是要報仇，我只是要嚇他，我就朝他的腿的旁邊開一槍， 為何會槍打到他的腿，是因為我的槍法不好才會這樣」等語 （見本院卷第144 頁）。綜上所述，被告丙○○確實於辛○ ○遭受第一次槍擊後，隨即持扣案銀色手槍追趕，並以該槍 之槍托敲打辛○○之頭部一下，再緊接持扣案銀色手槍近距 離朝辛○○腿部再度射擊1 槍，致辛○○右腿中彈之事實， 應堪信實。另本件扣案之槍、彈經送鑑定結果，均具有殺傷 力；而被害人辛○○確係因被告丁○○（詳後述）、丙○○ 持系爭改造手槍射擊，受有㈠腹部槍傷、迴腸破裂、膀胱破 裂、右客靜脈破裂、內出血腹膜炎、休克；㈡右膝槍傷；㈢ 頭部撕裂傷、疑顱內出血等傷害，腹部、右腳皆為子彈均所 貫穿，體內並無遺留彈頭，現場亦無查扣彈殼或彈頭等情， 此有辛○○之屏東基督教醫院診斷證明書、96年7 月25 日 （96）屏基醫外字第9607080 號函文及屏東縣警察局里港分 局96年10月15日里警偵字第09600011398 號函文（見本院卷 第135 頁）各1 紙在卷可按。本案被告丙○○明知被害人辛 ○○已經身重一槍，生命已有危險之情況下，苟被告丙○○ 無致辛○○於死地之決意，豈有一不做二不休，對無攻擊及 抵抗力之辛○○，在相隔約二分鐘內仍持扣案銀色手槍追趕
，先以槍托敲擊辛○○頭部一下，緊接持槍近距離朝辛○○ 腿部再度射擊一槍之理。是被告丙○○辯稱並無殺人犯意云 云，應屬事後卸責之詞，並無可採。
㈣被告丁○○就事實欄一共同殺人未遂部分：
⑴被告丁○○於本院審理時自承：「有於96年2 月22日（農曆 過年期間）晚上8 時起，在屏東縣里港鄉○○村○○路38號 之1 前之空地前賭博，場所並不是我提供經營的，我只是在 那邊賭博」、「96年2 月23日凌晨2 、3 時許，我有與辛○ ○發生衝突，但是我們並沒有互毆，他的口氣不好所以我們 有發生口角，後來我就離開了，當時並沒有打架，是在潮厝 路四、五號的時候雙方就起來，當時我們互毆成一團，我當 時勸架也有參與打架，壬○○是跟我們混亂打成一團之後， 己○○就去開現代的休旅車，我並沒有叫他去開車，應該是 壬○○叫他去開的，後來是壬○○扶著我上車」等語（見本 院卷第74頁）；被告己○○於本院審理時供稱：「有於96年 2 月23日凌晨1 、2 點在案發現場，是丁○○他們先過去的 ，我是後來才開車過去的‥‥是我到現場大約二個多小時他 們才過來，後來因為什麼原因丁○○跟辛○○就吵起來的， 他們就在喝酒的地方潮厝村潮厝路38號之一前的空地打起來 」等語（見本院卷第78頁）；被告壬○○於本院審理時亦供 稱：「96年2 月23日凌晨四、五點的時候，我與丁○○、己 ○○、盧佳茂在丁○○他大哥潮厝路的屋子的外面的空地賭 博喝酒，他大哥叫吳炎雲，辛○○帶著10幾個人來，也是要 喝酒賭博，後來辛○○喝酒之後態度不好，罵丁○○，為何 罵他我不知道，他們因為何起爭執我不知道，辛○○及他的 朋友一群人就圍打丁○○」等語（見本院卷第148 頁）。綜 上，被告丁○○於96年2 月22日晚間8 時許至96年2 月23日 凌晨4 、5 時許均在案發現場無誤，且於當日凌晨約4 、5 時許，即因前與被害人辛○○發生爭執，除了被害人辛○○ 在場外，尚有被告丁○○所供稱之辛○○之小弟數人在場， 雙方人馬在案發現場發生爭執且互毆等事實，應堪信實。 ⑵上開犯行業據證人戊○○、辛○○及庚○○於本院審理時均 證述綦詳，已如上述；復有證人乙○○於本院審理時亦證稱 ：「（當天案發情形如何？）我當天在現場聊天，後來就聽 到他們在吵架」、「（可否詳述開槍經過？）後來有一輛休 旅車開進來，是休旅車是己○○開的，他們仍然在爭吵，後 來丁○○就走到副駕駛座拿槍，然後丁○○就朝辛○○開槍 ，我就跑了」、「（他們距離多遠，是朝何處開槍，開幾槍 ？）因為辛○○中槍後轉身就跑了，丁○○總共朝陳致開了 二槍」、「（你當時看到丁○○開二槍，這二槍都有射擊到
辛○○嗎？）丁○○第一槍擊中辛○○的腹部，第二槍並沒 有打中，射擊是偏往天空的方向」、「（丁○○跟辛○○剛 開始發生口角是否你有在場？）沒有，我是聽到有人吵架我 們才過去，我們去到現場時，剛好那部車跟在我後面進來， 雖然聽到他們吵架，他們在吵什麼我不知道」、「（當時幾 點？）凌晨五、六點左右，天剛亮」等語（見本院卷第309 至313 頁）；並於偵查中具結證稱：「96年02月23日凌晨有 去屏東縣里港鄉○○村○○路38之1 號，前面開始衝突時我 不清楚，我到的時候，看到一部休旅車剛開到，車內有四個 左右，我不確定，但裡面有一個人叫『帆仔』，好像坐在右 後座，他從右前座的門窗，把槍遞給丁○○，丁○○拿到槍 之後，當時辛○○距他約二、三公尺，丁○○跟他面對面， 就持槍往他肚子部位開槍，他開了一槍我們就閃開，但我共 聽了七、八聲槍響，然後我就趕快離開」等語（見96年度他 字第363 號卷第70頁）。
⑶證人戊○○於偵查中具結證稱：「（你有無目擊辛○○當天 被槍擊的整個過程？）有‥‥辛○○和丁○○一邊喝酒一邊 聊天，後來因為口角發生衝突，彼此叫罵，兩個人就走到外 面繼續罵，就打起來了，沒多久就有一台休旅車開進來，丁 ○○就走到右後方乘客座，窗戶是開的，有人就把槍枝交給 他，接過槍後，他就朝辛○○的腹部開了一槍，開完槍後丁 ○○就走了」等語（見96年度他字第363 號卷第125 頁）。 ⑷證人辛○○於偵查中具結證稱：「96年02月23日當天凌晨3 、4 點我和幾位朋友一起過去，我們在那邊打天九牌，後來 我和丁○○發生口角，我們二人作勢要打架，旁邊的人幫我 們拉開，丁○○就往外邊跑，我就追上去，我們兩人互相叫 罵，我追上去要打他，兩邊的人都一起衝出去，又被拉開， 我們叫罵十分鐘左右，一台黑色休旅車就開過來，休旅車開 到我和丁○○前面，丁○○就走到休旅車右邊窗口，前窗或 後窗我忘了，他就從窗口拿出一把槍，就立刻上膛，大概只 距離2 、3 公尺就朝著我肚子開了第一槍，我中槍後用手扶 著受傷部位就」等語（見96年度偵字第3533號卷宗第164 頁 ）。
⑸證人庚○○於偵查時具結證稱：「96年02月23日凌晨在里港 鄉潮厝村某處民宅的槍擊現場，我有在場。我是當天凌晨3 、4 點時，我的朋友辛○○找我過去，當時他們在烤肉、喝 酒，一些人在旁邊賭博，現場大約有1 、20個人。我們本來 在喝酒，後來辛○○過去賭博，我聽到他跟丁○○發生口角 ，至於何原因我不清楚。他們在發生口角之後要打起來在拉 開，不久之後有一部黑色休旅車過來停在民宅廣場，後來我
看到丁○○彎下身從車內前方取出一把槍，拿出槍之後就朝 辛○○開槍」等語（見96年度他字第363 號卷第129 至130 頁）。
⑹綜上所述，證人戊○○、辛○○、庚○○及乙○○就被告丁 ○○上開持系爭黑色手槍槍擊被害人辛○○，致被害人辛○ ○腹部中彈之事實，均證述綦詳；且有系爭黑色手槍扣案， 且送鑑定結果，具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局 96年4 月13日刑鑑字第0960039320號槍彈鑑定書1 份在卷可 稽。而被害人辛○○確係被告丁○○、丙○○持系爭槍彈射 擊，受有㈠腹部槍傷、迴腸破裂、膀胱破裂、右客靜脈破裂 、內出血腹膜炎、休克；㈡右膝槍傷；㈢頭部撕裂傷、疑顱 內出血等傷害，腹部、右腳皆為子彈均所貫穿，體內並無遺 留彈頭，此有辛○○之屏東基督教醫院診斷證明書及96年7 月25日（96）屏基醫外字第9607080 號函文各1 紙在卷可按 ，均如上述；且觀之屏東縣警察局指揮中心受理110 報案紀 錄單，其上記載本案之報案時間為96年2 月23日上午6 時20 分許（見屏東縣里港分局刑事案件調查卷宗里警分偵字第09 60005721號卷第1 頁），由上述可知，本案被告丁○○與被 害人辛○○係於96年2 月23日凌晨4 、5 時許因酒後、賭博 事宜發生爭執，而槍擊時間應係在96年2 月23日凌晨5 時至 6 時許無誤。是被告丁○○就事實欄一之上開犯行，事證明 確，洵堪認定。
⑺至被告丁○○之選任辯護人辯稱證人乙○○、陳明雄、戊○ ○及庚○○均係被害人辛○○之小弟，且上開證人均不在場 ，故其證述應係附合辛○○所為證詞，並無可採；且證人乙 ○○、戊○○及庚○○所證前後矛盾；當時天色昏暗，視線 不佳，證人應無法確切目擊，並為正確之指認；上開休旅車 為黑色玻璃、當時天色又黑，證人乙○○不可能看清楚是由 何人遞槍云云。經查：
①證人庚○○於96年2 月22日晚間11時47分許至96年2 月23日 凌晨1 時22分許，其行動電話之基地台均係在屏東縣里港鄉 ○○路1 號頂樓，而下一通通聯之基地台係在96年2 月23日 下午5 時16分許之屏東縣長治鄉○○路533 號頂樓，此有泛 亞電信基地台查詢單1 份在卷可稽（見96年度偵字第3533號 卷第190 至191 頁），故證人庚○○確實於被告丁○○與辛 ○○於96年2 月22日至隔日凌晨因飲酒後發生爭執時在案發 現場無誤，被告丁○○之選任辯護人抗辯證人庚○○並未在 場云云，尚顯無據，並無可採；又本案之犯罪時間係在96年 2 月22日晚間8 時許起至隔日凌晨約4 時至6 時許，而證人 庚○○確實於22日晚間12時許至隔日凌晨1 時22分許均在案
發現場，是其應有在現場親身見聞無誤，故衡情其所證被告 丁○○、辛○○於96年2 月22日晚間起至同年月23日凌晨約 6 時許，在屏東縣里港鄉○○村○○路38號之1 前之空地因 喝酒、賭博後發生口角爭執後衍生上開槍擊事件之事實，應 屬可信。
②證人戊○○於96年2 月23日凌晨0 時24分許至96年2 月23日 凌晨3 時16分許，其行動電話之基地台均係在屏東縣里港鄉 ○○路1 號，而下一通通聯之基地台係在96年2 月23日凌晨 6 時18分之屏東縣九如鄉○○段740 地號，此有遠傳電信基 地台查詢單1 份在卷可稽（見96年度偵字第3533號卷第195 至196 頁），故證人戊○○確實於被告丁○○與辛○○發生 爭執時應係在案發現場無誤，被告丁○○之選任辯護人抗辯 證人戊○○並未在場云云，尚顯無據，並無可採；又本案之 犯罪時間係在96年2 月22日晚間8 時許起至同日凌晨約4 時 至6 時許，而證人戊○○確實於23日凌晨0 時許至隔日凌晨 3 時16分許均在案發現場，是其應有在現場親身見聞無誤， 故衡情其所證被告丁○○、辛○○於96年2 月22日晚間起至 同年月23日凌晨約6 時許，在屏東縣里港鄉○○村○○路38 號之1 前之空地因喝酒、賭博後發生口角爭執後衍生上開槍 擊事件之事實，自屬可信。
③至被告丁○○之選任辯護人雖辯稱證人乙○○並未在場，惟 其就此部分，並未提出相關事證以實其說，僅係空言抗辯， 並無可採。另案外人陳明雄部分，並未據本院或公訴意旨引 用為本案認罪科刑之證據，是被告丁○○之選任辯護人就此 部分之抗辯，亦無可採。況依據被告丁○○所稱當日上有被 害人辛○○之人馬（朋友）數人在場等語，是上開證人均為 被害人辛○○之朋友，業據其等於本院審理時證述無誤，故 其等均在現場，自堪信實。又證人乙○○、戊○○及庚○○ 等，雖均係被害人辛○○之朋友，惟上開證人均與被告丁○ ○並無任何怨隙，是衡情上開證人應無設詞攀誣或虛構違規 事實以陷害被告丁○○之理，且其等均到庭具結作證，更係 以刑事責任擔保其證言之真實性，故上開證人前開證述內容 ，經核亦均與本案物證、事證相符，均無不可採信之處，應 堪信實。
④查本案槍擊發生之時已係凌晨5 至6 時許，當時天色已亮， 且證人戊○○、庚○○及乙○○均係站立於上開休旅車之車 旁，距離尚近，其等所見當屬可能，且被告壬○○將扣案黑 色手槍遞予被告丁○○之時，其勢必需將上開休旅車之車窗 搖下，方可遞交上開手槍，而此時證人乙○○則可清楚看見 係由何人遞槍；又上開證人所站立之位置各有不同，其視線
當屬不同，豈有因每位證人所證之角度、親身見聞之事實不 同遽認上開證人個人所證，即屬矛盾，是被告丁○○之選任 辯護人前開辯稱，均屬臆測之詞，並無可採。又當時槍擊案 發生，現場應屬混亂，故每位證人所聽聞之槍聲當因個人之 情況及記憶而不同，並無可疑。
⑻綜上，被告丙○○明知被告丁○○與被害人辛○○因賭博、 酒後引發口角爭執，雙方人馬發生衝突，且由被告壬○○、 己○○將裝有系爭槍彈之上開休旅車駛來，被告丙○○於被 告丁○○對被害人辛○○之腹部射擊1 槍後，緊接持扣案銀 色手槍之槍托再度往辛○○之頭部敲打，再持之往右腳射擊 一槍等情，足徵當被告丁○○持扣案黑色手槍射擊第1 槍彰 顯其殺人之犯意與行為後，此時被告丙○○即有殺人之默契 ，即有默示之殺人犯意聯絡，並有行為之分擔。 ㈤被告壬○○、己○○就事實欄一部分：
⑴證人乙○○於本院審理時證稱：「我當天在現場聊天，後來 就聽到他們在吵架」、「（可否詳述開槍經過？）後來有一 輛休旅車開進來，是休旅車是己○○開的，他們仍然在爭吵 ，後來丁○○就走到副駕駛座拿槍，然後丁○○就朝辛○○ 開槍，我就跑了」、「（他們距離多遠，是朝何處開槍，開 幾槍？）因為辛○○中槍後轉身就跑了，丁○○總共朝陳致 開了兩槍」、「（有無看到丁○○向誰拿槍？）是向庭上被 告壬○○拿槍的，壬○○是從車後座將槍拿到前副駕駛座給 丁○○的（證人當庭指認）」等語（見本院卷第309 頁背面 ）；另被告己○○於本院審理時自承：其就一個人去開系爭 休旅車等語（見本院卷第78頁）；被告壬○○於本院審理時 自承：「而且丁○○的手之前有斷掉過，我就叫己○○開現 代黑色休旅車將丁○○送醫，因為丁○○受傷了，我就一個 人扶著丁○○上黑色現代休旅車」等語（見本院卷第148 頁 ）。是被告己○○確實於96年2 月23日凌晨4 、5 時許，駕 駛上開休旅車搭載被告壬○○，並由被告壬○○自該車之右 前方車窗遞交予丁○○之事實，應堪信實。
⑵至被告壬○○、己○○之選任辯護人柳聰賢律師具狀辯稱： ①甲1即證人乙○○於第一次警詢時證稱並未目擊何人開槍， 嗣於偵查中又改稱又改稱有看到被告丁○○開槍云云（見本 院卷第157 頁背面）。惟查，警詢中之證人甲1係方識源，此 有姓名對照表1 份附卷可參，並非證人乙○○，且案外人方 識源並未經本院引為本案認罪科刑之證人，是被告壬○○上 開辯稱，顯屬無據，並無可採。②證人陳明雄、戊○○及庚 ○○均係被害人辛○○之好友，證人乙○○為被害人辛○○ 之小弟，衡情倘如其等均在現場目擊案發情形，則理應報案
，但上開證人均未報案（見報案紀錄單），故其等所證現係 虛偽，並無可採云云。惟證人戊○○、庚○○及乙○○雖均 未以行動電話報警，此為上開證人所不爭執，惟尚難據此即 認上開證人所證即屬虛偽，被告壬○○之選任辯護人就此遽 認上開證人所證即屬虛偽云云，尚顯無據。另證人戊○○、 庚○○、乙○○及辛○○所證，均屬可信，已如上述。 ⑶綜上所述，被告丁○○於96年2 月23日凌晨4 、5 時許，與 辛○○發生爭執後，雙方人馬互毆時，被告丁○○確實有示 意被告己○○、壬○○將上開休旅車駛來，被告己○○隨即 駕駛該車並搭載被告壬○○駛至空地丁○○身旁，被告壬○ ○並自該車之右前方車窗將系爭黑色手槍遞交予被告丁○○ 之事實，應堪信實。又槍彈為殺人之利器，其持有既為法之 所禁，尤無任意攜帶至公共場所出示於眾之必要，茲被告壬 ○○、己○○因被告丁○○與被害人辛○○發生爭執，雙方 人馬互毆，其等理當係為協助被告丁○○，不惜攜帶槍彈前 往，已難推諉其等幫助殺人之蓄意，其等此時即萌生幫助殺 人之犯意，情極明顯。是被告壬○○、己○○明知系爭休旅 車內有扣案手槍，且亦明知被告丁○○與被害人辛○○因賭 博、酒後引發口角爭執，雙方人馬發生衝突，被告壬○○、 己○○仍將裝有前開槍彈之上開休旅車駛來，其行為顯然係 為幫助被告丁○○持槍殺害被害人辛○○之犯行。是被告壬 ○○、己○○所辯，均屬卸責之詞，並無可採。 ㈥被告癸○○就事實欄三部分：查被害人辛○○係由被告丁○ ○、丙○○所槍擊之事實，業經本院認定如前；且被告癸○ ○於本院審理時先係證稱：「於96年3 月23日凌晨4 、5 點 我在里港鄉○○村○○路找朋友‥‥我放在店家旁邊停車場 地上有一個洞裡面，裡面有二支手槍四顆子彈，我放在那裡 一經一年多了，大約於95年前放的」、「當辛○○靠近我的 時候，我不小心就擊發子彈‥‥我的槍其中一把槍放在腰際 ，一把拿在手裡，一把各裝二顆子彈（從洞裡拿槍出來的時 候，馬上就一把槍各裝上二顆子彈，原本在洞裡面，槍跟子 彈是分開的，沒有裝在一起，是從洞裡拿出來的時候才裝上 去），丙○○為何搶我的手槍，我不知道，後來丙○○搶走 手槍之後馬上朝辛○○開槍，辛○○這時候本來就在我旁邊 ，丙○○在跟我搶槍的時候他也在旁邊，因為辛○○在跑很 慢，他要跑向巷口路邊，辛○○跑來的時候，剛好丙○○搶 了我的槍，丙○○又對他開了一槍」、「我原本拿的手槍， 第一槍對辛○○開槍的時候有擊發，第二發我朝天空打的時 候卡彈，我就換另一把，丙○○就是搶這一把，丙○○開完 槍之後就把手槍還我」等語（見本院卷第140 頁）。倘如被
告癸○○所稱屬實，則此時應剩餘2 顆子彈才是。惟被告癸 ○○於同日經本院訊問子彈數量為何還剩下4 顆時卻又改稱 ：「（用何東西去投案？）我拿二把槍四顆子彈去投案」、 「（為何會有四顆子彈？）總共有六顆子彈」等語（見本院 卷第141 頁）。是被告癸○○前後對於其持有之子彈數量前 後供述不一，倘如確係被告癸○○持有系爭槍彈，其豈會對 於其持有之子彈數目前後供述不一。是被告癸○○所辯，顯 無可採。
㈦綜上所述，被告等所辯各情，無非卸責之詞，不足採信。本 件事證明確，被告等此部分犯行，堪以認定。
三、按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件 之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之 行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之 行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯 罪之行為者，均屬之，司法院大法官會議釋字第109 號解釋 可供參考。蓋共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同 意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行 為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構 成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不以數人間直 接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前