臺北高等行政法院判決
96年度訴字第02407號
原 告 高宇木造樓梯扶手有限公司
代 表 人 甲○○
被 告 行政院勞工委員會
代 表 人 盧天麟（主任委員）
訴訟代理人 丙○○
乙○○兼送達代收
上列當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院中華民國96年
5 月14日院臺訴字第0960084935號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告填具製造業中具有特定製程之產業業者申請引進外勞案 件申請表，於民國（下同）95年10月2 日向經濟部工業局申 請特定製程及製造工需求人數之認定，經其審核同意列為製 造業中具有特定製程之產業，並預估特定製程勞工人數為1 人，於95年11月10日以工密化字第09501031110 號函轉請被 告職業訓練局協助核配外籍勞工。而被告於96年3 月7 日以 勞職外字第0960615500號函知原告，其以製造業具有特定製 程之產業申請聘僱外國人人數核為0 名。原告不服，提起訴 願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
⑴原告聲明（原告未於言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其起 訴狀所載）：
①訴願決定及原處分均撤銷。
②訴訟費用由被告負擔。
⑵被告聲明：
①原告之訴駁回。
②訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
⑴原告主張之理由：
①法律授權行政機關訂定命令，行政機關訂定法規命令時之 裁量可稱為「訂命令的裁量」，即指行政機關就命令的訂 定擁有一定範圍的自由裁量權。在法治國家行政機關行使 訂定命令的裁量，不僅不能違背法律授權的目的，也不能
抵觸一切上位階的法規範，如有違背或牴觸者，即構成違 法的裁量。又若該違法裁量係與人民基本權利相關者，則 亦違反法律保留原則而有牴觸憲法之虞。司法於審查「訂 定命令之裁量」時，有不同的審查標準（許宗力，訂定命 令的裁量與司法審查）：
Ⅰ明顯性審查，依此標準，惟當行政機關表現於命令中的 評價「明顯錯誤」、「明顯可反駁」或「明顯不合乎事 理」，找不出任何觀點可支持其最低限度的合法性時， 法院始能加諸違法的指摘。
Ⅱ可支持性審查，依此標準，法院必須審查命令的內容是 否出自「合乎事理並且可以支持的判斷」。
Ⅲ強烈的內容審查，依此標準，法院必須對命令內容作具 體而詳盡的深入分析，倘若法院無法確信命令訂定機關 的評價是正確的，則應由行政機關負擔舉證責任的不利 益。
②憲法第23條之規定即一般所謂「憲法上比例原則」，或所 謂之「過度禁止原則」。復就學理上比例原則的內涵，應 包括以下三者：
Ⅰ適當性：即立法者所選擇之手段，必須要能達成目的， 並「藉此手段之助，所期待之結果將能產生」。惟究竟 是否適當，立法者基本上得享有判斷空間與餘地，亦即 依賴立法當時所為符合經驗法則之相當預測。
Ⅱ必要性：即立法者所選擇之手段，必須係達成立法目的 所必要者，並無法以其他同樣有效，卻不會或較少限制 相對人基本權行使的手段，來達成相同的目的。換言之 ，立法者所選擇的干預手段，必須係達成立法之公共利 益目的所必要，亦即須達成保障公益之目的，又得對於 立法者選擇之事後檢驗，當有干預當事人之強度相當的 數個不同方式存在時，原則上尊重立法者的選擇，但如 有其他明顯亦能達成相同目的，但對當事人之基本權的 限制顯然較輕的手段，則立法者的不採納恐即有違比例 原則。
Ⅲ目的手段的比例原則：即一般所稱之狹義比例原則。指 對於相對人之干預不得過度而不當的造成其不相當的負 擔。換言之，法律所遵循的目的，不得與所採取的手段 之間顯失比例且顯無相當。
③觀就業服務法第42條：「為保障國民工作權，聘僱外國人 工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟 發展及社會安定。」而95年8 月30日修正發布之外國人從 事就業服務法第46條第1 項第8 款至第11款工作資格及審
查標準（下稱外國人工作資格及審查標準）應係增進公共 利益者所為之法律限制。然依我國憲法第15條之規定，可 知人民之生存權及財產權亦同工作權受有憲法上之保障， 並無軒輊。而上開外國人工作資格及審查標準是否得通過 比例原則檢驗，存有相當疑義，而司法審查於審查該等「 訂定命令之裁量」時，亦應遵循前述之審查標準。 ④臺灣目前傳統產業工人嚴重不足，本國勞工多不願做傳統 產業工作，且工資快速成長，業者招聘勞工非常困難，企 業競爭力相對薄弱，生存空間受到極大的壓縮。為保持產 業根留台灣，外勞供應傳統產業應有規劃的開放，以增加 生產力，並提高產業競爭力，此方合乎我國憲法保障人民 生存權與財產權之本旨。而上開外國人工作資格及審查標 準之命令，其計算核准外勞人數方式似與憲法保障人民之 生存權與財產權之本旨有所相違背。又原告之部分員工因 未加入勞保，致未能列入僱用員工人數計算，因屬於特定 製程產業，故本案應專案處理。
⑵被告主張之理由：
①就業服務法第46條第1 項第10款及第2 項規定「雇主聘僱 外國人在中華民國境內從事之工作，除本法另有規定外， 以下列各款為限：一、....十、為因應國家重要建設工程 或經濟社會發展需要，經中央主管機關指定之工作。.... 」「從事前項工作之外國人，其工作資格及審查標準，由 中央主管機關會商中央目的事業主管機關定之。」95年8 月30日修正發布之外國人工作資格及審查標準第4 條第1 款規定「中央主管機關依本法第46條第1 項第10款規定指 定之工作，其工作內容如下：
一、製造工作：直接從事製造業產品製造或與其有關之體 力工作。....」第13條第1 項第3 款規定「外國人受聘僱 從事第4 條第1 款之製造工作，其雇主申請初次招募時， 應具下列條件之一：一、....三、屬中央主管機關公告特 定製程之產業，並經中央目的事業主管機關認定符合公告 內容者。」第15條之2 第1 項及第2 項規定「第13條第1 項第3 款之產業申請初次招募人數，依中央目的事業主管 機關預估建議特定製程製造工人數每5 人，得申請聘僱外 國人2 人。前項雇主所聘僱外國人總人數，合計不得超過 雇主申請當月前2 個月之前1 年僱用員工平均人數加中央 目的事業主管機關預估建議特定製程製造工人數百分之15 。」被告於95年9 月1 日以勞職外字第0950508455號令訂 定「外國人從事就業服務法第46條第1 項第8 款至第11款 工作資格及審查標準第13條第1 項第3 款規定製造業中具
有特定製程之產業，自95年9 月1 日生效。....上開產業 之雇主應先向中央目的事業主管機關申請行業及特定製程 之認定，其申請期間為95年9 月1 日起至95年9 月30日止 。又第15條之2 第2 項所稱雇主聘僱外國人總人數，係指 申請初次招募人數、已聘僱外國人人數及已取得招募許可 人數，並以雇主向中央目的事業主管機關申請當日為審核 基準。雇主申請當月前2 個月之前1 年僱用員工平均人數 ，以雇主向中央目的事業主管機關申請當日之勞工保險證 號資料核算。」。
②被告依外國人工作資格及審查標準第13條第1 項、第15條 之2 及被告95年9 月1 日勞職外字第0950508455號令規定 ，特定製程產業之雇主得申請初次招募外國人人數計算方 式如下：
Ⅰ中央目的事業主管機關預估建議特定製程製造工人數*2 /5＝A 值。
Ⅱ（雇主申請當月前2 個月之前1 年僱用員工平均人數＋ 中央目的事業主管機關預估建議特定製程製造工人數） *15%－所聘僱外國人總人數＝B 值。
Ⅲ雇主可申請外國人之人數為A 值與B 值取小值*7,575/ 符合資格之雇主申請聘僱外國人之合計人數（24,812） 。
③被告依首揭申請時上開外國人工作資格及審查標準第15條 之2 第1 項規定，經濟部工業局預估勞工人數每5 人，得 申請聘僱外國人2 人，核算原告A 值為0.4 人（1*2/5 ＝ 0.4 ）；復依同條第2 項規定，以原告申請當月前2 個月 之前1 年（即94年9 月至95年8 月）僱用員工平均人數為 11.417人，加計經濟部工業局預估人數1 人，按百分之15 計算其得聘僱外國人總人數上限為1.8625，再扣除其申請 時已獲核准招募、聘僱之外國人人數2 名，原告已無得聘 僱外國人餘額，乃核定原告以製造業具有特定製程之產業 申請聘僱外國人人數為0 名。另被告依據原告勞工保險證 號查得其勞工保險加保人數，據以核算其申請當月前2 個 月之前1 年僱用員工平均人數，符合為辦理特定製程之產 業申請聘僱外國人案件所定95年9 月1 日勞職外字第0950 508455號令規定，依法自無不合。故被告原處分核算原告 本次得聘僱外國人人數，係援引外國人工作資格及審查標 準第15條之2 、95年9 月1 日以勞職外字第0950508455號 令等規定辦理，即係基於前開外籍勞工總量管制、公平、 公開及合理原則，整體考量原告現有人力需求扣除現有人 力後依前開規定及公式核給人數，自有法律授權依據，並
無違反平等原則或憲法保障人民之生存權本旨之情形。 理 由
一、程序部分，原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期 日到場，核無行政訴訟法第218 條、民事訴訟法第386 條各 款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、與本案相關之法令：
⑴按就業服務法第46條第1 項第10款及第2 項規定「雇主聘僱 外國人在中華民國境內從事之工作，除本法另有規定外，以 下列各款為限：一、....十、為因應國家重要建設工程或經 濟社會發展需要，經中央主管機關指定之工作。....」「從 事前項工作之外國人，其工作資格及審查標準，由中央主管 機關會商中央目的事業主管機關定之。」95年8 月30日修正 發布之外國人工作資格及審查標準第4 條第1 款規定「中央 主管機關依本法第46條第1 項第10款規定指定之工作，其工 作內容如下：一、製造工作：直接從事製造業產品製造或與 其有關之體力工作。....」第13條第1 項第3 款規定「外國 人受聘僱從事第4 條第1 款之製造工作，其雇主申請初次招 募時，應具下列條件之一：一、....三、屬中央主管機關公 告特定製程之產業，並經中央目的事業主管機關認定符合公 告內容者。」第15條之2 第1 項及第2 項規定「第13條第1 項第3 款之產業申請初次招募人數，依中央目的事業主管機 關預估建議特定製程製造工人數每5 人，得申請聘僱外國人 2 人。前項雇主所聘僱外國人總人數，合計不得超過雇主申 請當月前2 個月之前1 年僱用員工平均人數加中央目的事業 主管機關預估建議特定製程製造工人數百分之15。」。 ⑵被告就此於95年9 月1 日以勞職外字第0950508455號令訂定 外國人工作資格及審查標準第13條第1 項第3 款規定製造業 中具有特定製程之產業，自95年9 月1 日生效。明示上開產 業之雇主應先向中央目的事業主管機關申請行業及特定製程 之認定，其申請期間為95年9 月1 日起至95年9 月30日止。 又外國人工作資格及審查標準第15條之2 第2 項所稱雇主聘 僱外國人總人數，係指申請初次招募人數、已聘僱外國人人 數及已取得招募許可人數，並以雇主向中央目的事業主管機 關申請當日為審核基準。雇主申請當月前2 個月之前1 年僱 用員工平均人數，以雇主向中央目的事業主管機關申請當日 之勞工保險證號資料核算。
三、依原告於95年10月2 日向經濟部工業局申請特定製程及製造 工需求人數認定，經該局同意列為製造業中具有特定製程之 產業，預估所需特定製程勞工人數為1 人。被告依首揭申請 時外國人工作資格及審查標準第15條之2 第1 項規定，按經
濟部工業局預估勞工人數每5 人，得申請聘僱外國人2 人， 核算原告特定製程部分得申請初次招募人數上限為0.4 人。 復依同條第2 項規定，以原告申請當月前2 個月之前1 年（ 即94年9 月至95年8 月）僱用員工平均人數為11.417人，加 計經濟部工業局預估人數1 人，按百分之15計算其得聘僱外 國人總人數上限為1.86255 （計算式為11.417+1=12.417 ， 12.417*15%=1.86255），扣除其申請時已獲核准招募、聘僱 之外國人人數2 名，已無得聘僱外國人餘額，乃核定原告以 製造業具有特定製程之產業申請聘僱外國人人數為0 名，經 核並無不合。
四、被告係依據原告勞工保險證號，查得其勞工保險加保人數， 據以核算其申請當月前2 個月之前1 年僱用員工平均人數， 符合被告為辦理特定製程之產業申請聘僱外國人案件所頒95 年9 月1 日勞職外字第0950508455號令之規定，原告另稱部 分員工因未加入勞保，致未能列入僱用員工人數計算，其屬 於特定製程產業，應專案處理云云，核無足採。原處分及訴 願決定均應予維持。原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由， 應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1 項前段、第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段，判 決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 27 日 臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 姜素娥
法 官 楊莉莉
法 官 陳心弘
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 97 年 3 月 27 日 書記官 王英傑
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