臺北高等行政法院判決
96年度訴字第02220號
原 告 甲○○
被 告 國防部陸軍司令部
通訊處
代 表 人 趙世璋（司令）
通訊處
訴訟代理人 乙○○ 通訊處
丙○○ 通訊處
丁○○ 通訊處
上列當事人間因年資事件，原告不服國防部中華民國96年6月21
日96年決字第066號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
緣原告於民國（下同）67年12月26日自中正理工學院畢業，初任工兵少尉，因故經陸軍步兵第127師司令部核定自71年3月16日撤職，74年5月1日因停退伍，服務軍職計3年2月20日。原告於95年10月30日向被告陳請將其軍職年資3年2月20日併計公務人員退休年資併發退休給與，經被告以96年4月23日鄭樸字第0960006596號書函復原告，略以依原告退伍當時所適用之陸海空軍軍官服役條例第25條、行政院50年11月21日台（50）人字第6905號令補充規定及國防部令頒「陸海空軍兵籍資料管理暨查證作業規定」，原告任官後服務部隊期間，僅得併計公務人員年資以達退休年資之標準，但不併發退休給與等語。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分（被告96年4月23日鄭樸字第0960006596 號書函）關於否准查註併發公務人員退休給與部分，均撤銷 。
２、命被告作成查註原告67年12月25日至71年3月16日軍職年資 併發公務人員退休給與之處分。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、參照司法院釋字第455號解釋：「國家對於公務員有給予俸 給、退休金等維持其生活之義務。軍人為公務員之一種，自 有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役
年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍 中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、 後服役而有所區別。」之意旨，原告3年2個月20日之軍職係 依法服役、退伍，其服役類別原為志願役，雖因故停役，但 嗣後退伍，領有退伍證，亦無領取軍職退除給與，並經被告 查證無誤，是原告轉任公務人員，即不適用行政院50年11月 21日台50人字第6905號令補充規定，應合併計算軍、公職年 資，辦理公職之退休。
２、國防部函稱可併計公職年資以達退休年資之標準，但不併發 退休給與云云，自相矛盾。蓋原告係向退休之公務機關申請 退休給與，未向國防部申請，且係依71年2月2日修正之公務 人員退休法施行細則第10條第3款規定，申請軍職年資查註 ，而併計公職年資以達退休年資之標準，對原告並無意義。 原告服志願役雖僅3年餘，但在撤職處分後，國防部所屬機 關未依法告知，有權可再復職，因此原告免再服義務役，原 告服軍職理當可視為「準義務役」或「準志願役」性質。亦 即，依當時國防部行政命令規定，軍校畢業應服役10年方可 退役，退伍時可領取退伍金，原告因志願役，依法免服義務 役，嗣原告因故遭撤職，雖未完成10年役期，但免再服義務 役，所服3年餘軍中年資並無憑空消失之理，應定位為志願 役，故原告未領取退休給與，轉服公職後辦理公職退休，依 上開解釋所揭平等原則，應給予年資採計。
３、參照上開解釋志願役可併計年資意旨以觀，如役男在服役期 間有違規情形，在軍中接受關禁閉、送管訓，其2年或3年期 間可能有1周至6個月不等處分，則其軍中年資在接受關禁閉 或管訓之時間，是否須扣除志願役期之外，是否影響退伍時 程而須往後延，其答案已甚明確。又軍職與公職同屬行政院 轄下，依93年8月考試院發行之銓敘法規釋例彙編，其年資 採計事項釋例可採計之年資種類繁多，跨越軍、公、教、警 、社團法人等，原告雖因處分自軍中離職，但依法取得退伍 令，完成視為義務役之相同待遇（兵役法），其軍中年資應 給予公平對待。又原告退伍當時雖適用陸海空軍軍官服役條 例第25條規定，但並不表示轉任公職人員不能將軍中年資併 計辦理公務人員退休給與，上開規定不甚明確，而行政院50 年11月21日台50人字第6905號令補充規定暨「陸海空軍兵籍 資料管理暨查證作業規定」僅為行政命令，何得以擴充解釋 ，亦與上開解釋牴觸，故原告得以軍中年資併計公職年資辦 理退休給與。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、依原告退伍當時有效之陸海空軍軍官服役條例（63年5月28 日修正公布）第2條、第3條、第25條分別規定：「軍官服役 ，依本條例之規定．．本條例所稱軍官，包括常備軍官、預 備軍官。」、「常備軍官自任官之日起役，．．現役：以在 營任軍官職務者服之，至依法停役、退伍或解除召集或除役 時為止。」、「軍官在現役期間，受撤職處分或被判處有期 徒刑以上之刑、因而退伍、除役者，不發退伍金、退休俸或 贍養金。」復依行政院50年11月21日台50人字第6905號令補 充規定，曾經撤職之軍職人員現任公務員未辦理退除役領取 退除待遇者，軍職年資證明照發，但不作申請公務人員退休 金之用。又依國防部令頒「陸海空軍兵籍資料管理暨查證作 業規定」第2篇第2章第3節第7條第4款第3目規定：「撤職及 判刑人員，其軍職年資之查註，僅供併計公職年資以達退休 年資之標準，但不併發退休給與。」
２、原告於67年12月26日於中正理工學院專科部67年班畢業初任 少尉，並分發前陸軍步兵第127師司令部工兵營工3連任排長 職，服役期間因案經該師以71年3月19日（71）車新字第173 4號令核定自71年3月16日起撤職，並經核定於74年5月1日因 停退伍生效。
３、原告退伍後至澎湖縣政府任公職，前經該府以95年2月24日 府人考字第0951500304號向被告函查原告軍職年資及軍校基 礎教育折算役期，俾利併計公職年資退休，被告依上開規定 及國防部92年4月23日睦瞻字第0920003094號書函略以：軍 校基礎教育時間，已歸為「義務役」範疇，配合司法院釋字 第455號解釋，及行政院87年7月14日台87人政給字第21759 號函頒「公立學校教師、公營事業機構從業人員，國軍官兵 及司機、技工、工友，於司法院釋字第455號解釋之日（87 年6月5日）以後退休、伍、職者，其在軍中服義務役年資均 予採計為退休、伍、職年資」之意旨，凡公務人員於87年6 月5日以後退休者，其曾受軍校基礎教育之時間，得以申請 軍職年資查註方式辦理併計公職年資退休，並不因其服現役 期間撤職或因案離職不發退除給與及不予軍職年資查證，而 有所改變等語。原告於65年9月1日在中正理工學院專科班第 67年班就讀，至67年12月26日畢業，受訓期程2年6個月，依 國防部95年1月24日選道字第0950000946號令頒「國軍軍事 學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」規定，得以 折算役期「1年整」，被告乃於95年3月10日以鄭樸字第0950 004342號函復原告，即該函說明三、四針對原告在軍校受訓 期間，認定得折算役期1年；說明二則答復原告係遭撤職，
其軍職年資查註，僅供併計公職年資以達退休年資之標準， 但不併發退休給與在案。
４、原告不服，於95年10月30日再次來函申請並要求被告另向政 策制定單位國防部參謀本部人事參謀次長室函請釋疑，經被 告另以95年11月9日鄭樸字第0950020734號呈請國防部參謀 本部人事參謀次長室釋示，經該室以95年11月23日選道字第 0950015048號函，另請銓敘部退撫司釋疑，經銓敘部95年12 月20日部退四字第0952703619號函釋後，由國防部參謀本部 人事參謀次長室以96年4月14日選道字第0960005012號函復 ，略以原告任官後服務部隊期間，依規定僅得併計公務人員 年資以達退休年資之標準，但不併發退休給與。５、被告已就原告上開軍職年資予以查註併計公務人員退休年資 ，但因原告係遭撤職停役，故其軍職年資無法併計領取公務 人員退休給與。亦即，原告初任陸軍工兵少尉起，其身分即 屬志願役軍官，非屬義務役範疇，故被告依63年5月28日修 正公布之陸海空軍軍官服役條例第25條、行政院50年11月21 日台50人字第6905號令、「陸海空軍兵籍資料管理暨查證作 業規定」第2篇第2章第3節第7條第3款第4目及第4款第3目等 規定，否准其軍職服務年資併計公職退休年資，並無違誤。 理 由
一、按原告退伍當時有效之陸海空軍軍官服役條例（63年5月28 日修正公布）第25條規定：「軍官在現役期間，受撤職處分 或被判處有期徒刑以上之刑、因而退伍、除役者，不發退伍 金、退休俸或贍養金。」次按，行政院50年11月21日台50人 字第6905號令補充規定：「曾經撤職之軍職人員現任公務員 未辦理退除役領取退除待遇者，軍職年資證明照發，但不作 申請公務人員退休金之用」。又，國防部令頒「陸海空軍兵 籍資料管理暨查證作業規定」第2篇第2章第3節第7條第3款 第4目及第4款第3目規定：「公務人員退休之軍職年資查註 ，應檢附資料、申請程序、審核要領及一般規定如下：．． 三、審核要領：．．㈣現任公務人員，曾任軍職或軍用文職 ，或國軍軍事單位編制表內明定聘雇職位人員，有下列情事 之一者，其軍職年資不予查註：．．．⒉撤職有案，未奉准 註銷者。．．．四、一般規定：．．㈢撤職及判刑人員，其 軍職年資之查註，僅供併計公職年資以達退休年資之標準， 但不併發退休給與。」
二、本件原告於67年12月26日自中正理工學院畢業，初任工兵少 尉，因故經陸軍步兵第127師司令部核定自71年3月16日撤職 ，74年5月1日因停退伍，服務軍職計3年2月20日。原告於95 年10月30日向被告陳請將其軍職年資3年2月20日併計公務人
員退休年資併發退休給與，經被告以96年4月23日鄭樸字第 0960006596號書函復原告，略以依原告退伍當時所適用之陸 海空軍軍官服役條例第25條、行政院50年11月21日台（50） 人字第6905號令補充規定及國防部令頒「陸海空軍兵籍資料 管理暨查證作業規定」，原告任官後服務部隊期間，僅得併 計公務人員年資以達退休年資之標準，但不併發退休給與等 語。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政 訴訟 並以事實欄所示各節據為爭議。惟查：
１、本件原告於67年12月26日自中正理工學院專科部67年班畢業 初任少尉，並分發前陸軍步兵第127師司令部工兵營工3連任 排長職，服役期間因案經前陸軍步兵第127師司令部以71年3 月19日（71）車新字第1734號令核定自71年3月16日起撤職 ，嗣經前陸軍總司令部以74年4月28日（74）岡勤字05463號 函核定准予74年5月1日因停退伍，並依規定不發退除給與之 事實，為兩造所不爭執，且有原告受訓資料（上載開學日期 為65年9月1日，畢業日期為67年12月26日）、前陸軍步兵第 127師司令部67年12月17日（67）垣強字第5940號令、前陸 軍步兵第127師司令部71年3月19日（71）車新字第1734號令 、前陸軍總司令部74年4月28日（74）岡勤字05463號函、奉 准退伍軍官名冊、74年5月1日退陸備退字第635號退伍令等 影本附於本院卷（第53-59頁）可稽，自堪信為真實。２、原告退伍後至澎湖縣政府任公職，前經澎湖縣政府以95年2 月24日府人考字第0951500304號函詢有關原告軍職年資得否 併計公務人員退休年資（本院卷第60頁），經被告以95年3 月10日鄭樸字第0950004342號函復澎湖縣政府略以：「．． 說明：．．二、．．撤職及判刑人員，其軍職年資之查註， 僅供併計公職年資以達退休年資之標準，但不併發退休給與 。謹查莊君71年3月16日撤職，74年5月1日（因停退伍）生 效，依．．．『陸海空軍軍官服役條例』第25條規定，不合 發給退除給與。三、另查國防部92年4月23日睦瞻字第09200 03094號書函略以：軍校基礎教育時間，已歸為『義務役』 範疇，配合司法院大法官會議87年6月5日釋字第455號解釋 ，及行政院87年7月14日台87人政給字第21759號函頒『公立 學校教師、公營事業機構從業人員，國軍官兵及司機、技工 、工友，於司法院釋字第455號解釋之日（87年6月5日）以 後退休、伍、職者，其在軍中服義務役年資均予採計為退休 、伍、職年資』之意旨，凡公務人員於87年6月5日以後退休 者，其曾受軍校基礎教育之時間，得以申請軍職年資查註方 式辦理併計公職年資退休，並不因其服現役期間撤職或因案 離職不發退除給與及不予軍職年資查證，而有所改變。四、
綜前述，甲○○君（兵籍號碼：玄A146313號）65年9月1日 於中正理工學院專科班第67年班就讀，至67年12月26日畢業 ，受訓期程2年6個月，依國防部頒『國軍軍事學校各班隊基 礎教育時間折算役期』規定，得以折算役期『1年整』。」 等語（本院卷第67-68頁、第61-62頁、第65-66頁）。原告 於95年5月24日致函被告，復經被告以95年6月2日鄭樸字第 0950010032號函澎湖縣政府重申前旨（本院卷第63-64頁） 。原告再於95年10月30日致函被告（本院卷第69頁），案經 被告以95年11月9日鄭樸字第0950020734號呈請國防部釋示 （本院卷第70-71頁），經國防部參謀本部人事參謀次長室 以95年11月23日選道字第0950015048號函（本院卷第72頁） 銓敘部以95年12月20日部退四字第0952703619號函釋示（本 院卷第73-74頁）後，由國防部參謀本部人事參謀次長室以 96年4月14日選道字第0960005012號函復，略以原告任官後 服務部隊期間，依規定僅得併計公務人員年資以達退休年資 之標準，但不併發退休給與（本院卷第75-76頁）等語，其 後，被告再以系爭96年4月23日鄭樸字第0960006596號書函 （本院卷第16-17頁）之處分答復原告。
３、被告就原告自中正理工學院畢業後任軍官期間，已查註可供 併計公職年資以達退休年資之標準；另原告於65年9月1日在 中正理工學院專科班第67年班就讀，至67年12月26日畢業， 受訓期程2年6個月，被告亦已查註得以折算役期1年；原告 對於上開被告查註事項並不爭執，僅爭執被告應就其自中正 理工學院畢業後任軍官期間作成查註併發公務人員退休給與 之處分。經查，本件原告因案受撤職之處分，因而退伍，乃 兩造不爭之事實，依原告退伍當時有效之陸海空軍軍官服役 條例（63年5月28日修正公布）第25條：「軍官在現役期間 ，受撤職處分或被判處有期徒刑以上之刑、因而退伍、除役 者，不發退伍金、退休俸或贍養金。」之規定，原告系爭任 軍官之軍職年資，依法不發退伍金、退休俸或贍養金，準此 ，若受撤職處分軍官之軍職年資，得與其轉任公務人員年資 併發公務人員退休給與，等同受撤職處分人員可以支領較高 之文職退職金，自與上開撤職人員不發退除役金之立法精神 有悖，行政院50年11月21日台50人字第6905號令補充規定： 「曾經撤職之軍職人員現任公務員未辦理退除役領取退除待 遇者，軍職年資證明照發，但不作申請公務人員退休金之用 」，及國防部令頒「陸海空軍兵籍資料管理暨查證作業規定 」第2篇第2章第3節第7條第4款第3目規定：「撤職及判刑人 員，其軍職年資之查註，僅供併計公職年資以達退休年資之 標準，但不併發退休給與。」，符合原告退伍當時有效之陸
海空軍軍官服役條例（63年5月28日修正公布）第25條規定 ，是被告據此不予查註原告系爭任軍官之軍職年資併發公務 人員退休給與，依法洵屬有據。
４、原告稱其得依司法院釋字第455號解釋意旨，將系爭任軍官 之軍職年資視為「準義務役」或「準志願役」性質，而予以 併發公務人員退休給與云云。查原告係於中正理工學院畢業 後，任職軍官；上開中正理工學院受訓期間，係歸為「義務 役」範疇，配合司法院釋字第455號解釋意旨，依行政院87 年7月14日台87人政給字第21759號函頒「公立學校教師、公 營事業機構從業人員，國軍官兵及司機、技工、工友，於司 法院釋字第455號解釋之日（87年6月5日）以後退休、伍、 職者，其在軍中服義務役年資均予採計為退休、伍、職年資 」之意旨、國防部92年4月23日睦瞻字第0920003094號書函 ，以及國防部頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間折算役 期」規定，得以折算（義務）役期1年併計退除年資；至於 原告畢業後任軍官期間，則歸為「志願役」範疇，與司法院 釋字第455號解釋意旨有間，兵役法相關規定亦無得將之視 為「準義務役」或「準志願役」性質之年資而得以併發公務 人員退休給與，是被告不予查註原告系爭任軍官之軍職年資 併發公務人員退休給與，尚難指其為違法。
三、綜上所述，原告起訴論旨，並不可採。被告以系爭96年4月 23日鄭樸字第0960006596號書函復原告，略以依原告退伍當 時所適用之陸海空軍軍官服役條例第25條規定、行政院50年 11月21日台（50）人字第6905號令補充規定及國防部令頒「 陸海空軍兵籍資料管理暨查證作業規定」，原告任官後服務 部隊期間，僅得併計公務人員年資以達退休年資之標準，但 不併發退休給與等語，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無 不合。原告猶執前詞訴請如聲明所示，為無理由，應予駁回 。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結 果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 20 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 姜素娥
法 官 陳心弘
法 官 曹瑞卿
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 97 年 3 月 20 日
書記官 方偉皓