臺北高等行政法院判決
96年度訴字第02209號
原 告 程起有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 傅文民 律師
複 代 理人 高烊輝 律師
被 告 財政部臺北市國稅局
代 表 人 凌忠嫄（局長）
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國96年4月
30日台財訴字第09600121840號訴願決定，提起行政訴訟。本院
判決如下：
主 文
訴願決定及原處分（含復查決定）關於補徵原告營業稅金額超過新台幣壹拾柒萬壹仟肆佰參拾元（171,430元）部分及罰鍰金額超過新台幣肆拾玖萬參仟參佰元（493,300元）部分均撤銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔三分之二，餘由被告負擔。 事 實
一、事實概要：
緣法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）查獲原 告於民國（下同）90年8月至10月間進貨，取具虛設行號新 牽益貿易有限公司（下稱新牽益公司）開立之統一發票銷售 額合計新臺幣（下同）5,077,380元，營業稅額253,873元， 作為進項憑證申報扣抵銷項稅額（此部分業經被告以答辯狀 追認原告並無此違章事實）；又於92年2 月無進貨事實，取 具虛設行號歐意斯生化科技股份有限公司（下稱歐意斯公司 ）開立之統一發票銷售額合計3,428,570 元，營業稅額 171,430 元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，經被告機關 審理結果，核定補徵營業稅額425,303 元，並處罰鍰 1,001,000 元，原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願 亦遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原核定補徵營業稅金額超過171,430元部分及罰鍰處分金 額超過493,300元部分請予廢棄；原告其餘之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告依加值型及非加值型營業稅法第15條、第 19條第1 項第1 款及同法施行細則第52條第1 項規定，對原 告核定補徵營業稅額171,430 元，並依同法第51條第5 款對 原告處罰鍰493,300 元，是否適法？
㈠原告主張之理由：
⒈原告90年度營利事業所得稅結算申報，已製作進銷存明細 表(復查時已檢附)，進銷相符，訴願決定以取得「新牽益 貿易公司」部分產品未進先出，惟依稅法規定，未進先出 之進項發票，仍可列計成本，亦可申報扣抵銷項稅額。 ⒉92年度營利事業所得稅結算申報，亦已製作進銷存明細表 ，進銷相符，訴願決定以取得「歐意斯生化科技股份有限 公司」部分，帳載係購置29吋電視，而銷售部分為21吋平 面電視，且當年度營利事業所得稅結算申報毛利率未達同 業利潤標準，按無進貨事實認定，顯然查核有誤，當年度 營利事業所得稅結算申報如進銷相符，即該交易有進貨事 實，訴願決定為無進貨事實顯有不符。
⒊依財政部95.5.23臺財稅字第09504535500號令：稽徵機關 查核營業人取得虛設行號涉案期間開立統一發票申報扣抵 銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形竅實查核 ，不得逕按本部83年7月9日臺財稅字第831601371號函辦 理，如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號 已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者 ，應免於補稅處罰。經查「新牽益貿易公司」90年8至10 月及「歐意斯生化科技股份有限公司」92年2月均按規定 申報進銷貨收入，且該二公司應非全部進貨均為虛設行號 發票，而原告亦依規定支付貨款，符合上開規定，應免於 補稅處罰。
⒋惟「當事人於言詞辯論時為訴訟標的之…認諾者，以該當 事人具有處分權及不涉及公益者為限，行政法院得本於其 …認諾為該當事人敗訴之判決」，行政訴訟法第202條定 有明文。被告既已於準備程序中，以「原核定補徵營業稅 金額超過新台幣171,430元部分及罰鍰處分金額超過 493,300元部分請予廢棄，原告其餘之訴駁回」作為答辯 聲明(參見鈞院97年2月19日準備程序筆錄所載)，顯對本 件訴訟標的之一部為認諾，是請鈞院依法就被告認諾部分 ，為被告敗訴之判泱，先此呈明。
⒌退而言之，「按當事人主張之事實，經他造自認，而行政 法院依職權調查其他證據相符合者，自得認定他造之自認 為真實，據以判決。參諸行政訴訟法第134條之規定意旨
甚明」，亦據最高行政法院著為94年度判字第1254號判決 要旨(參見原證一)。審酌被告具狀表明:「經查被告依北 機組刑事案件移送書及「許應時等涉嫌違反稅捐稽徵法幫 助他人逃漏稅一覽表」所載，許應時君等人[含新牽益公 司負責人陳郁菁君(涉案期間為89年5月至91 年8月)及歐 意斯公司負責人劉春雄君(涉案期間為89年5月至92年4月) 為涉案關係人]利用人頭名義虛設行號領用統一發票，隨 即將購買之統一發票出售圖利，並在銀行開立帳戶，充作 繳稅證明與支付憑證之用，核認新牽益公司及歐意斯公司 係無進銷事實之虛設行號，原告自無可能向其購進貨物或 勞務，固非無據，惟經被告重新查核結果，新牽益公司、 歐意斯公司涉案期間應分別更正為91年3月至91年8月、90 年5月至92 年2月，故原告於90年7月至10月取得虛設行號 新牽益公司進項發票部分，因非屬虛設行號涉案期間等情 ，乃從寬認定有交易事實，免予補稅處罰。故原告於首揭 違章期間取得上開二家虛設行號不實發票銷售額計 8,505,950元，虛報進項稅額425,303 元，應扣除取得新 牽益公司發票部分銷售額5,077,380元，稅額253,873元」 等語(參見被告之96年9月3日答辯狀第4頁所載)，可知原 告主張未於90年8月至10月間進貨，取具虛設行號新牽益 公司開立之統一發票銷售額合計5,077,380元，營業稅額 253,873元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額」等情，堪 認與事實相符。從而被告以原告於90年8月至10月間進貨 ，取具虛設行號新牽益公司開立之統一發票銷售額合計 5,077,380 元，營業稅額253,873元，作為進項憑證申報 扣抵銷項稅額為由，命補徵營業稅及處罰鍰，即於法無據 ，應予撤銷。
⒍納稅義務人雖按稅法規定有設帳、取得憑證並提示及申報 的協力義務，且於違反協力義務時，稽徵機關得進行推計 課稅，惟此僅在維護稅捐核課的正確與公平，無關於違章 裁罰，蓋按法治國原則，違章事實的存在乃稽徵機關的舉 證責任，人民本無證明自己無違法事實的責任，故納稅義 務人依稅法規定所應履行的協力義務，僅限於課稅事實資 料的提供，不及於違章事實。且若當資料的提供可能導致 其受刑事追訴或違章裁罰責任時，稽徵機關既不得以拒絕 配合調查為由，按稅捐稽徵法第46條裁處行為罰，更不得 以納稅義務人未提出對自己有利事實，即推定其違法事實 存在，此可見諸稅捐稽徵法第30條與所得稅法第83條，均 明文限於課稅資料與所得額的調查與提示而已，並不及於 違章事實。(以上參見黃士洲著，掌握稅務官司的關鍵—
舉證責任實務案例分析，第241頁)據此被告以「依原告提 示之進項發票金額及付款支票作成「資金分析表」，查得 原告主張付款支票6紙，金額計2,990,000元，與系爭進項 金額3,600,000元不符;第查上開支票並非原告所開立(開 立人為日勝宏展國際有限公司、楊明松等)且無抬頭及禁 止背書轉讓章(視為現金)，無法證明有支付系爭進項貨款 與歐意斯公司，原告迄未對系爭進項付款之資金來源及金 額不符等原因提供帳證供核以實其說，故原告主張有進貨 事實及支付上開貨款與歐意斯公司乙節，尚難採憑」為由 ，逕自推定「原告顯有故意與過失，並無行政罰法第7條 第1項免予處罰規定之適用。本件經重新審酌違章情節， 應改按所漏稅額164,451元(虛報進項稅額171,430元－累 積留抵稅額6,979元)處3倍罰鍰，是本件罰鍰處分，應變 更核定為493,300元」云云，當有「以納稅義務人未提出 對自己有利事實，即推定其違法事實存在」之違誤甚明， 敬祈鈞院詳予審核，賜判如訴之聲明。
㈡被告主張之理由：
⒈補徵營業稅部分：
⑴按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為 當期應納或溢付營業稅額。……進項稅額，指營業人購 買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」「本法第 51條第5款所定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣 抵之進項稅額、無進貨事實及偽造憑證之進項稅額而申 報退抵稅額者。」為營業稅法第15條及同法施行細則第 52條第1項所明定。次按「取得虛設行號發票申報扣抵 之案件：1.無進貨事實者：以虛設行號發票申報扣抵， 係屬虛報進項稅額，並逃漏稅款，該虛報進項之營業人 ……應依營業稅法第51條第5款規定補稅並處罰。」為 財政部83年7月9日台財稅第831601371號函所明釋。復 按「……營業人有進貨事實，惟不依規定取得交易對象 開立之進項憑證，而取得非交易對象開立之進項憑證， 申報扣抵銷項稅額時，該項已申報扣抵之銷項營業稅額 顯未依法繳納，仍應依營業稅法第19條第1項第1款規定 ，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補該項 不得扣抵之銷項稅款。又我國現行加值型營業稅係就各 個銷售階段之加值額分別予以課稅之多階段銷售稅，各 銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人。故該非交 易對象之人是否已按其開立發票之金額報繳營業稅額， 並不影響本件營業人補繳營業稅之義務。」亦為行政法 院87年7月7日第1次庭長評事聯席會議決議在案。
⑵本件原告起訴理由略謂：「……2.92年度營利事所得稅 結算申報，亦已製作進銷存明細表，進銷相符，訴願決 定以取得『歐意斯生化科技股份有限公司』部分，帳載 係購置29吋電視，而銷售部分為21吋平面電視，且當年 度營利事業所得稅結算申報毛利率未達同業利潤標準， 按無進貨事實認定，顯然查核有誤，當年度營利事業所 得稅結算申報如進銷相符，即該交易有進貨事實，訴願 決定為無進貨事實顯有不符。3.依財政部95.5.23臺財 稅字第09504535500號令：稽徵機關查核營業人取得虛 設行號涉案期間開立統一發票申報扣抵銷項稅額案件， 仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本 部83年7月9日臺財稅字第831601371號函辦理，如無法 查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定 按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免 於補稅處罰。經查……『歐意斯生化科技股份有限公司 』92年2月均按規定申報進銷貨收入，且該二公司應非 全部進貨均為虛設行號發票，而原告亦依規定支付貨款 ，符合上開規定，應免於補稅處罰。」等語，資為爭議 。
⑶本件原告於首揭期間取具虛設行號新牽益公司及歐意斯 公司之統一發票31紙，係屬營業稅法第19條第1項第1款 規定不得申報扣抵之進項憑證，原告持以申報扣抵銷項 稅額425,303元，自應依前揭營業稅法及財政部函釋規 定予以補徵營業稅。且原告虛報進項稅額之違章事實， 有北機組刑事案件移送書、通報函及專案申請調檔統一 發票查核清單、被告93年7月15日財北國稅審三字第 0930235551號函、案關合約書、商品進銷存明細表、未 具抬頭之支票及付款資金分析表等相關事證附案佐證。 ⑷經查被告依北機組刑事案件移送書及「許應時等涉嫌違 反稅捐稽徵法幫助他人逃漏稅一覽表」所載，許應時君 等人【含新牽益公司負責人陳郁菁君（涉案期間為89年 5月至91年8月）及歐意斯公司負責人劉春雄君（涉案期 間為89年5月至92年4月）為涉案關係人】利用人頭名義 虛設行號領用統一發票，隨即將購買之統一發票出售圖 利，並在銀行開立帳戶，充作繳稅證明與支付憑證之用 ，核認新牽益公司及歐意斯公司係無進銷事實之虛設行 號，原告自無可能向其購進貨物或勞務，固非無據，惟 經被告重新查核結果，新牽益公司、歐意斯公司涉案期 間應分別更正為91年3月至91年8月、90年5月至92年2月 ，故原告於90年7月至10月取得虛設行號新牽益公司進
項發票部分，因非屬虛設行號涉案期間等情，乃從寬認 定有交易事實，免予補稅處罰。故原告於首揭違章期間 取得上開二家虛設行號不實發票銷售額計8,505,950 元 ，虛報進項稅額425,303元，應扣除取得新牽益公司發 票部分銷售額5,077,380元，稅額253,873元，合先陳明 。
⑸本件原告91年2月無進貨事實，取得虛設行號歐意斯公 司不實進項發票6紙，申報扣抵銷項稅額171,430元，被 告依其提示上開系爭進項發票（品名為「TV」）之案關 事證核認顯有異常，無法證明原告有進貨事實，理由如 下：
①依據專案申請調檔統一發票查核清單及進口報單總項 資料線上查詢，歐意斯公司於90年5月至92年2月間進 項來源多為不實（其中取得添祿企業社等虛設行號之 異常進項發票計102紙，金額計81,375,620元；其餘 進項經查尚與本件無涉），卻虛開不實統一發票予瀚 寬實業有限公司等營業人（含原告）扣抵銷項稅額， 歐意斯公司顯係無進銷事實之虛設行號，原告自無可 能向其購進系爭貨物。
②次依原告提示系爭進項合約書審視，該合約簽訂內容 僅載明品名為TV（無型號），無交貨日期及付款條件 等重要條款，顯與買賣雙方權利義務訂定嚴謹之正常 商業合約有違；另查原告92年間取得歐意斯公司不實 統一發票6紙，品名為「TV」，依原告帳載係向歐意 斯公司購進29吋電視，而其檢附主張系爭交易有進貨 事實之銷項統一發票品名大部分型號為「TAIRAY 全 平面EC-2180」，部分為「21（吋）全平TV」，品名 明顯不符，進銷之間無法勾稽。
③又依原告提示之進項發票金額及付款支票作成「資金 分析表」，查得原告主張付款支票6紙，金額計 2,990,000元，與系爭進項金額3,600,000元不符；第 查上開支票並非原告所開立（開立人為日勝宏展國際 有限公司、楊明松等）且無抬頭及禁止背書轉讓章（ 視為現金），無法證明有支付系爭進項貨款與歐意斯 公司，原告迄未對系爭進項付款之資金來源及金額不 符等原因提供帳證供核以實其說，故原告主張有進貨 事實及支付上開貨款與歐意斯公司乙節，尚難採憑。 ④按當事人主張事實，須負舉證責任，倘所提出之證據 ，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張為真實 （行政法院31年判字第53號判例卓參）。經查本件原
告確無進貨事實，其取得不得扣抵進項憑證申報扣抵 銷項稅額，已構成虛報進項稅額，並無財政部95 年5 月23日令釋規定要件之適用。從而，原核定補徵營業 稅額425,303元，洵非無據。惟查本件違章金額既經 被告扣除取得新牽益公司發票銷售額5,077,380 元， 稅額253,873元，是本件違章銷售額應更正為 3,428,570元，補徵營業稅應變更核定為171,430元。 ⒉罰鍰部分：
⑴按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自 他人取得憑證而未取得……應就其未給與憑證、未取得 憑證……經查明認定之總額，處5﹪罰鍰。」為稅捐稽 徵法第44條所明定。
⑵本件原告於90年8月至10月間進貨，取具虛設行號新牽 益公司開立之統一發票銷售額合計5,077,380元，營業 稅額253,873元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，又 於92年2月無進貨事實，取具虛設行號歐意斯公司開立 之統一發票銷售額合計3,428,570元，營業稅額171,430 元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之違章事證業如前 述，原處罰鍰1,001,000元，固非無據。然取得新牽益 公司進項部分，既經被告重新核認予以廢棄，原處罰鍰 1,001,000元，容有未洽。惟查原告提示取得歐意斯公 司進項發票之案關事證無法勾稽業如前述，無法證明本 件有進貨事實；原告顯有故意與過失，並無行政罰法第 7條第1項免予處罰規定之適用。本件經重新審酌違章情 節，應改按所漏稅額164,451元（虛報進項稅額171,430 元-累積留抵稅額6,979元）處3倍罰鍰，是本件罰鍰處 分，應變更核定為493,300元。
⒊據上論結，原告之訴應認為部分有理由，部分無理由。 理 由
一、本件被告代表人原為許虞哲，嗣於96年8月10日由凌忠嫄接 任，其聲請承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。二、按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期 應納或溢付營業稅額。．．．進項稅額，指營業人購買貨物 或勞務時，依規定支付之營業稅額。」、「本法第51條第5 款所定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額 、無進貨事實及偽造憑證之進項稅額而申報退抵稅額者。」 為加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第15條及同 法施行細則第52條第1 項所明定。又「取得虛設行號發票申 報扣抵之案件：⒈無進貨事實者：以虛設行號發票申報扣抵 ，係屬虛報進項稅額，並逃漏稅款，該虛報進項之營業人．
．．應依營業稅法第51條第5 款規定補稅並處罰。」為財政 部83年7 月9 日台財稅第831601371 號函所明釋。三、次按「．．．營業人有進貨事實，惟不依規定取得交易對象 開立之進項憑證，而取得非交易對象開立之進項憑證，申報 扣抵銷項稅額時，該項已申報扣抵之銷項營業稅額顯未依法 繳納，仍應依營業稅法第19條第1項第1款規定，就其取得不 得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補該項不得扣抵之銷項稅 款。又我國現行加值型營業稅係就各個銷售階段之加值額分 別予以課稅之多階段銷售稅，各銷售階段之營業人皆為營業 稅之納稅義務人。故該非交易對象之人是否已按其開立發票 之金額報繳營業稅額，並不影響本件營業人補繳營業稅之義 務。」亦經行政法院87年7月7日第1次庭長評事聯席會議決 議在案。
四、查北機組查獲原告於90年8月至10月間進貨，取具虛設行號 新牽益公司開立之統一發票銷售額合計5,077,380元，營業 稅額253,873 元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額（此部分 業經被告以答辯狀追認原告並無此違章事實）；又於92年2 月無進貨事實，取具虛設行號歐意斯公司開立之統一發票銷 售額合計3,428,570 元，營業稅額171,430 元，作為進項憑 證申報扣抵銷項稅額，經被告機關審理結果，核定補徵營業 稅額425,303 元，並處罰鍰1,001,000 元，原告不服，申請 復查，未獲變更，提起訴願亦遭決定駁回，遂向本院提起本 件行政訴訟之事實，有歐意斯公司開立之系爭統一發票6 紙 、原告所提與歐意斯公司間之合約書、原告負責人93年9 月 出具之承諾書、系爭處分及訴願書等，各附原處分卷足稽。 兩造主張之事實、理由及陳述，有如上述整理，雙方主要爭 執在：被告原處分依營業稅法第15條、第19條第1 項第1 款 及同法施行細則第52條第1 項規定，對原告核定補徵營業稅 額171,430 元，並依同法第51條第5款對原告處罰鍰 493,300 元，是否適法？
五、經查：
㈠系爭處分原認定依北機組刑事案件移送書及「許應時等涉嫌 違反稅捐稽徵法幫助他人逃漏稅一覽表」所載，許應時等人 （含新牽益公司負責人陳郁菁 (涉案期間為89年5月至91 年 8月)及歐意斯公司負責人劉春雄 (涉案期間為89年5月至92 年4月)為涉案關係人）利用人頭名義虛設行號領用統一發票 ，隨即將購買之統一發票出售圖利，並在銀行開立帳戶，充 作繳稅證明與支付憑證之用，核認新牽益公司及歐意斯公司 係無進銷事實之虛設行號，原告自無可能向其購進貨物或勞 務，因認原告涉及向新牽益公司及歐意斯公司取得虛設行號
之統一發票之違章行為等云。
㈡惟被告於本院準備程序及言詞辯論中，則以答辯狀及口頭表 明，經重新查核結果，原告所涉新牽益公司及歐意斯公司涉 案期間，應分別更正為新牽益公司91年3月至91年8月、歐意 斯公司90年5月至92年2月。因而原處分所認定原告於「90年 8 月至10月」取得虛設行號新牽益公司進項發票部分，已非 屬虛設行號涉案期間（91年3 月至91年8 月），乃更改認定 原認定原告「90年8 月至10月」取得虛設行號新牽益公司進 項發票部分為有交易事實，亦即不構成違章事實，自應免予 補稅及處罰。故被告於原處分（初核）所認首揭違章期間取 得上開二家虛設行號不實發票銷售額原共計8,505,950 元， 虛報進項稅額425,303 元部分，應予扣除取得新牽益公司發 票部分銷售額5,077,380 元，稅額253,873 元。從而原處分 以原告與新牽益公司90年8 月至10月間並無交易事實，因而 認定有違章事實部分予以補徵並科罰部分，自屬有誤，復為 原告所爭執，此部分原告之訴為有理由，自應由本院就此有 瑕疵之處分予以撤銷，復查及訴願決定未予糾正均有違誤， 均應一併撤銷。
㈢至原告92年2 月間並無進貨事實，卻取得虛設行號歐意斯公 司不實進項發票6 紙，申報扣抵銷項稅額171,430 元部分。 查：
⒈審諸被告專案申請調檔統一發票查核清單及進口報單總項 資料線上查詢（附原處分第128頁），歐意斯公司於90年5 月至92年2月間進項來源多為不實（其中取得添祿企業社 等虛設行號之異常進項發票計102紙，金額計81,375,620 元；其餘進項經查尚與本件無涉），卻虛開不實統一發票 予瀚寬實業有限公司等營業人（含原告）扣抵銷項稅額， 歐意斯公司顯係無進銷事實之虛設行號，原告自無可能向 其購進系爭貨物。
⒉次查原告所提系爭進項合約書內容僅載明品名為TV，並無 重要型號相關之載述，亦無交貨日期及付款條件等重要條 款之約定，顯與一般正常商業買賣合約訂明買賣雙方權利 義務之合約有違。另審諸原告92年間取得歐意斯公司之系 爭統一發票6紙，渠等品名亦僅單純載為「TV」，惟原告 帳載係向歐意斯公司購進29吋電視，其所檢附系爭交易之 銷項統一發票品名，大部分型號則載為「TAIRAY全平面 EC-2180」，部分載為「21（吋）全平TV」，品名有所不 符，造成進銷之間無法勾稽之事實。是原告主張確有交易 進貨事實等語，即有疑義。
⒊再者，比對原告所提進項發票金額及付款支票，原告主張
付款支票6紙，金額合計為2,990,000元，但與系爭進項發 票金額3,600,000元亦不符；且上開支票發票人為日勝宏 展國際有限公司、楊明松等人，並無抬頭及禁止背書轉讓 章之記載，亦非原告名義所開立，仍無法證明原告有支付 系爭進項貨款與歐意斯公司之事實；況且，原告迄未對系 爭進項付款之資金來源及金額不符等原因提供帳證供核以 實其說，足見原告上開有交易進貨並支付款項之事實之主 張與查證事實有異，難以憑採。
⒋原告既無法證明其與歐意斯公司之間，有系爭發票6紙之 交易進貨事實，則依行政法院31年判字第53號判例意旨： 「當事人主張事實，須負舉證責任，倘所提出之證據，不 足為其主張事實之證明，自不能認其主張為真實。」本院 自未能遽採原告所主張之事實存在。從而，本件原告既無 上開系爭發票6紙之進貨事實，其取得不得扣抵進項憑證 申報扣抵銷項稅額，自已虛報進項稅額，而無財政部95年 5月23日令釋規定要件之適用。被告因而主張扣除原告取 得新牽益公司發票銷售額5,077,380元，稅額253,873元部 分，本件違章銷售額正確應為3,428,570元，補徵營業稅 則應變更為171,430元等情，堪以採信。六、罰鍰部分：
㈠按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所 漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：……5 、虛報 進項稅額者。」為營業稅法第51條第5 款所規定。 ㈡查原告取得新牽益公司進項部分，既經被告重新核認，原處 罰鍰1,001,000元，自有未洽。惟原告所提示取得歐意斯公 司進項發票之相關事證並無法勾稽，有如前述，原告身為營 業人自當知悉，僅得向有合法交易之營業主體取得進項憑證 ，縱無故意，亦有其應注意而未注意之過失責任，並無行政 罰法第7條第1項免予處罰規定之適用。被告以本件經重新審 酌違章情節，改按所漏稅額164,451元（虛報進項稅額 171,430元－累積留抵稅額6,979元）處3倍罰鍰，即 493,300元，尚無不合，逾此數額即有未合，應予撤銷。七、綜上，原告所訴一部為有理由，一部為無理由。被告以原告 於「90年8 月至10月」取得虛設行號新牽益公司進項發票部 分，因該期間後經被告發現非屬虛設行號涉案期間（91年3 月至91年8 月），乃更改認定原認定原告「90年8 月至10 月」取得虛設行號新牽益公司進項發票部分為有交易事實， 此部分自不構成違章事實，而應免予補稅及處罰。原處分認 定此部分有違章事實而予以補徵並科罰部分，自屬有誤，復 為原告所爭執，自應由本院就此有瑕疵之處分予以撤銷，復
查及訴願決定未予糾正均有違誤，均應一併撤銷。至原告92 年2 月間並無進貨事實，卻取得虛設行號歐意斯公司不實進 項發票6 紙，申報扣抵銷項稅額171,430 元部分，原告既無 法證明其與歐意斯公司之間，確有系爭發票6 紙之交易進貨 事實，本院自未能遽採信原告所主張者為真實，被告因而核 定予以補稅及科罰並無違誤，復查及訴願決定予以維持，亦 無不合，原告對於此部分徒執前詞，訴請撤銷，為無理由， 應予駁回。
八、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果 無影響，不再一一論述。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 3 月 20 日 臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 林 文 舟
法 官 許 瑞 助
法 官 陳 鴻 斌
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 97 年 3 月 24 日 書記官 陳 清 容
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