臺北高等行政法院判決
96年度訴字第01830號
原 告 南一書局企業股份有限公司
代 表 人 甲○○（董事長）
訴訟代理人 羅嘉希律師
吳敬恆律師
被 告 行政院公平交易委員會
代 表 人 湯金全（主任委員）
訴訟代理人 丙○○兼送達代收
乙○○
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國96年
4 月3 日院臺訴字第0960083757號訴願決定，提起行政訴訟。本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告經人檢舉以中華民國圖書出版事業協會（ 下稱出版事業協會）依少數教科書出版事業之秘密協議，行 文各國民中小學稱業者贈送測驗卷及作業簿之行為有違法之 虞，涉有不當曲解法令圖利少數出版商之情事。經被告調查 結果，以原告及康軒文教事業股份有限公司（下稱康軒公司 ）、翰林出版事業股份有限公司（下稱翰林公司）、牛頓開 發教科書股份有限公司（下稱牛頓公司）等利用同業聚會之 機會，針對贈送學生物品之品項相互討論，並宣稱自95學年 度起停止贈送學生作業簿及測驗卷，已構成相互約束事業活 動之行為，足以限制競爭並影響國內國民中小學教科書市場 功能，違反公平交易法第14條第1 項規定，乃依同法第41條 前段規定，以95年9 月13日公處字第095138號處分書（下稱 原處分）命原告及康軒公司、翰林公司、牛頓公司等自處分 書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並分別處原告 罰鍰新臺幣（下同）423 萬元、康軒公司653 萬元、翰林公 司228 萬元及牛頓公司142 萬元。原告不服，提起訴願，經 遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分不利於原告部分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、原告與同業間之聚會，僅就停止贈送學生作業簿、測驗卷相 關議題做意見之交換，至於「中華民國圖書出版事業協會教 科書出版委員會自律規範」（自律規範）與「中華民國圖書 出版事業協會教科書出版委員會自律規範擔保金作業規則」 （擔保金作業規則）亦僅止於討論階段，從未達成協議。另 業經被告查證，保證金之規定最後也未實施。原告認為在這 幾家業者彼此競爭關係、互不信任的情況下，最後並沒有繳 交保證金，顯然所有的業者並未達成協議。另原告之所以自 95學年度起停止贈送學生作業簿及測驗卷等行為，純係因財 務不堪負荷所致，係屬事業經營上之判斷，並非與其他業者 間有公平交易法第7 條第1 項所謂：「以契約、協議或其他 方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之 價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地 區等，相互約束事業活動之行為。」之聯合行為。二、本件原處分未說明裁罰之計算標準為何，有不備理由之違法 。依行政程序法第96條第1 項第3 款規定，行政處分以書面 為之者，應記載理由。原處分雖然科處原告423 萬元之罰鍰 ，但該罰鍰之金額並非以百萬元或10萬元為單位，顯見被告 應有一套計算罰鍰之標準或公式，惟被告對此並未予以說明 ，違反前開行政處分應記載理由之規定。
乙、被告主張之理由：
一、公平交易法第7 條第1 項至第3 項規定：「本法所稱聯合行 為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係 之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、 產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之 行為而言。前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水 平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者 為限。第1 項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意 思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。 」查本案包括原告在內之被處分人等多次利用業者聚會之機 會，就停止贈送學生作業簿、測驗卷、業者自律公約、保證 金等事宜進行討論並作成決議，且支付律師費用委任法律顧 問李岳霖律師完成自律規範及擔保金作業規則，就免費提供 學生使用之品項作限制並要求繳交一定之擔保金，原告及其 他被處分人等並確曾提供支票充作擔保金交付李岳霖律師保 管，此有相關會議紀錄、來往電子郵件及渠等之業務代表於
多場教科書評選說明會中向各校教師所為說明可以為證。且 原告均出席前述各次會議參與討論、亦有提供擔保金支票予 李岳霖律師保管之情事，顯見其確曾就限制對學生提供贈品 乙事與其他被處分人達成協議，其所稱並無與同業間達成協 議云云，殊不可採。
二、原告復訴稱不贈送學生作業簿、測驗卷純係因財務不堪負荷 所致，惟查原告一方面停止贈送測驗卷及作業簿予學生、另 一方面卻對教師提供作文批改章等不當贈品，而違反公平交 易法第24條規定，經被告查證屬實，並另以96年5 月4 日公 處字第96085 號處分書處分在案，可知原告所謂財務不堪負 荷額外贈品乙語，全然不可信。
三、原告與其他被處分人等均為國民中小學教科書之出版業者， 彼此間具實質競爭關係，且在我國國民中小學教科書市場之 占有率合計已逾8 成，是渠等以前開方式共同約束彼此在教 科書市場競爭行為乙事，足以對國內國民中小學教科書市場 產生限制競爭之效果而影響市場功能。被告基此認定原告與 其他被處分人之行為，已合致公平交易法第7 條聯合行為之 構成要件，並無違誤。
四、包括原告在內之被處分人等多次利用業者聚會之機會，就停 止贈送學生作業簿、測驗卷、業者自律公約、保證金等事宜 進行討論並作成決議，且支付律師費用委任法律顧問李岳霖 律師完成自律規範及擔保金作業規則，就免費提供學生使用 之品項作限制並要求繳交一定之擔保金。渠等以上開方式共 同約束彼此在教科書市場競爭行為乙事，足以對國內國民中 小學教科書市場產生限制競爭之效果而影響市場功能。被告 基此認定原告與其他被處分人之行為已合致公平交易法第7 條聯合行為之構成要件，尚無理由不備之情節。五、依公平交易法第41條及同法施行細則第36條規定，裁處罰鍰 時應審酌相關事項，被告確實就該等事項為斟酌裁量，且已 於處分書中分別敘明，分述如下：
㈠原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益：自本案相關 事實可知，原告違法之動機及目的顯係與同業達成停止對學 生贈送作業簿、測驗卷之協議，其聯合行為顯為預謀、目的 在消弭市場競爭，甚且藉曲解法令之手段從事本案聯合行為 ，惡性自屬極為重大。
㈡違法行為對交易秩序之危害程度：原告與其他被處分之4 家 事業在我國國民中小學教科書市場之占有率合計已逾8 成， 渠等相互約束事業活動之行為已對國內國民中小學教科書市 場產生嚴重之限制競爭效果，此於原處分書理由二之㈤已有 敘明。
㈢違法行為危害交易秩序之持續期間：原處分書事實欄業已載 明原告與其他被處分人透過出版事業協會所屬教科書出版委 員會集會討論之時間從事聯合行為，期間始自94年底起，其 持續期間尚短。
㈣因違法行為所得利益：聯合行為之本質原在減少市場上實質 競爭，藉此減少競爭風險；且原告尚可因本案違法行為節省 提供贈品之成本，並間接增加學生自行向書局購買測驗卷之 利潤，而原告於國內教科書市場占有率為25.36%，是原告所 獲得之利益尚屬一般。
㈤事業之規模、經營狀況、營業額及其市場地位：原處分事實 末段已載明原告於國內教科書市場之占有率，至原告94年度 營業額約10億餘元乙事，則已為原告所明知。 ㈥違法類型曾否經中央主管機關導正或警示：按被告為維護教 科書市場交易秩序，訂有「行政院公平交易委員會對於國民 中小學教科書銷售行為之規範說明」（下稱被告對於教科書 銷售行為之規範說明），經公告周知並對原告等教科書業者 辦理宣導說明會，此均為原告所明知，且原處分書理由欄第 1 點即有載明。
㈦以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰：按原告以往違 法行為包括：⑴因限制轉售價格、差別待遇、限制經銷區域 及代為保管經銷合約書等行為，經被告以87年4 月13日(87) 公處字第087 號處分書處分在案；⑵因限制經銷區域及代為 保管經銷合約書等行為，經被告以92年1 月16日公處字第09 20912 號處分書處分在案；⑶贈品促銷文宣內容不實行為， 經被告以93年4 月1 日公處字第093039號處分書處分在案。 ㈧違法後悛悔實據及配合調查等態度：原告並未於被告處分前 就系爭違法行為提出改正事實，且原告接受被告調查時，堅 不承認與其他業者間有協議或合意行為，此於原處分書事實 欄均已載明，並有原告相關陳述紀錄可稽。且自原告起訴狀 所載理由，亦可見原告自始至終均否認其違法事實並企圖藉 詞狡辯，其配合調查態度不佳，顯無悛悔之意。 ㈨綜上，被告依據相關事證，認定原告已構成聯合行為而違反 公平交易法第14條第1 項本文規定，並經審酌同法施行細則 第36條規定之各項情狀後，依公平交易法第41條前段規定， 命原告停止違法行為併處423 萬元罰鍰，實為適法適理。 理 由
一、按「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之 合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格， 或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等， 相互約束事業活動之行為而言（第1 項）。前項所稱聯合行
為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商 品交易或服務供需之市場功能者為限（第2 項）。第1 項所 稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有 無法律拘束力，事實上可導致共同行為者（第3 項）。」、 「事業不得為聯合行為。」、「公平交易委員會對於違反本 法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更 正措施，並得處5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰」公平交 易法第7 條第1 、2 、3 項、第14條第1 項前段、第41條前 段分別定有明文。
二、本件原告經人檢舉以出版事業協會依少數教科書出版事業之 秘密協議，行文各國民中小學稱業者贈送測驗卷及作業簿之 行為有違法之虞，涉有不當曲解法令圖利少數出版商之情事 。經被告調查結果，以原告及康軒公司、翰林公司、牛頓公 司等利用同業聚會之機會，針對贈送學生物品之品項相互討 論，並宣稱自95學年度起停止贈送學生作業簿及測驗卷，已 構成相互約束事業活動之行為，足以限制競爭並影響國內國 民中小學教科書市場功能，違反公平交易法第14條第1 項規 定，乃依同法第41條前段規定，以原處分命原告及康軒公司 等自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並分 別處原告及康軒公司等罰鍰。原告不服，提起訴願，經遭駁 回後，復提起本件行政訴訟，主張：原告與同業間之聚會， 僅就停止贈送學生作業簿、測驗卷相關議題做意見之交換， 至於自律規範與擔保金作業規則僅止於討論階段，從未達成 協議，保證金之規定最後也未實施，顯然所有的業者並未達 成協議，原告之所以自95學年度起停止贈送學生作業簿及測 驗卷等行為，純係因財務不堪負荷所致，係屬事業經營上之 判斷，並非與其他業者間有公平交易法第7 條第1 項之聯合 行為；又被告原處分未說明裁罰之計算標準為何，有不備理 由之違法云云。
三、查本案包括原告在內之被處分人等多次利用業者聚會之機會 ，就停止贈送學生作業簿、測驗卷、業者自律公約、保證金 等事宜進行討論並作成決議，且支付律師費用委任法律顧問 李岳霖律師完成自律規範及擔保金作業規則，就免費提供學 生使用之品項作限制並要求繳交一定之擔保金，原告及康軒 公司等其他被處分人等並確曾提供支票充作擔保金交付李岳 霖律師保管一節，有相關會議紀錄、來往電子郵件及原告等 之業務代表於多場教科書評選說明會中向各校教師所為說明 等附原處分卷可按。參諸卷內出版事業協會出版委員會執行 祕書許牧民94年12月22日發送予業者之電子郵件內容「．． ．以下是今日12月22日第3 次會議結論之摘要．．．⒈停止
贈送作業簿及單張測驗卷，自95學年度第1 學期開始實施。 」及95年1 月19日電子郵件內容「．．．1 月17之會議除仁 林代表有事未到場外，餘4 家業者均出席，茲將當日結論整 理如下．．．⒈再度確認，除銜接教材外，停止贈送學生作 業簿及單張測驗卷，自95學年度第1 學期開始實施．．．」 等語；次出版事業協會於95年4 月14日函知全國各國民中小 學，略以籲請會員於銷售國民中小學教科書時，避免以贈送 作業簿、測驗卷、平面印製品、光碟片及其他學生用材料， 作為銷售教科書之附帶條件等行為，原告與康軒公司等陸續 致函出版協會，表達同意遵循等語；又原告與康軒公司等委 請南國春秋法律事務所李岳霖律師完成自律規範及擔保金作 業規則，其中自律規範就簽約業者免費提供學生使用之品項 加以限制，並要求簽署自律規範業者需繳交一定之擔保金， 且擔保金作業規則規定擔保金之提供、保管及違約金之撥付 方式等，原告與康軒公司等亦曾於95年4 月初提供擔保金支 票交付李岳霖律師保管等情；再被告派員實地參加多場教科 書評選說明會，原告與康軒公司等之業務代表均於說明會中 表示，自95學年度起將不再贈送學生作業簿及測驗卷，原告 及牛頓公司之業務代表復說明業者間訂有協議，並簽署3,00 0 萬元保證金等情；另被告派員赴數國民小學訪查結果，多 數學校表示94學年度以前，業者多會提供作業簿及測驗卷供 學生使用，惟95學年度起所有業者均表示將不再提供等情。 此外，復參酌原告及康軒公司等代表到被告機關說明時均承 認95學年度起不贈送學生作業簿及測驗卷等語。則綜上情以 觀，原告均出席前述各次會議參與討論、亦有提供擔保金支 票予李岳霖律師保管等情事，顯見原告確曾就限制對學生提 供贈品乙事與其他被處分人康軒公司等達成協議，原告主張 並無與同業間達成協議云云，殊不足取。
四、至原告主張不贈送學生作業簿、測驗卷純係因財務不堪負荷 所致云云。惟查被告為處理事業贈品贈獎促銷案件，訂有「 行政院公平交易委員會對於贈品贈獎促銷額度案件之處理原 則」，事業銷售商品附送贈品，其商品價值在100 元以上者 ，贈品價值上限為商品價值之2 分之1 ；商品價值在100 元 以下者，贈品價值為50元。教科書業者贈送教科書使用人作 業簿及測驗卷等贈品除應符合前開贈品贈獎額度外，仍應本 其經營成本、營業狀況、營業方針、行銷策略等考量，自由 決定贈品之種類、項目、贈送時機、贈送條件及對象等，非 得採取聯合行為方式，藉由與具有水平競爭關係之其他事業 合作，於實質的運作上限制各競爭主體本可採取之競爭手段 ，削弱市場競爭機能。原告與康軒公司、翰林公司及牛頓公
司等，就95學年度起停止贈送學生作業簿及測驗卷、實施時 點等事項進行討論並達成合意，且為確保前開聯合行為之執 行，委託律師訂定自律規範及繳交擔保金，已構成相互約束 事業活動之行為，足以影響市場功能。再者，依前開處理原 則規定，贈品倘係事業自製或以市場合理價格取得者，該贈 品價值應以事業自製或取得該贈品之成本計算，依被告調查 資料，教科書業者印製相關作業簿及測驗卷之成本極低（每 張約0.5 元或每本不逾10元），並無逾越前開處理原則所訂 上限之可能。且查原告一方面停止贈送測驗卷及作業簿予學 生，另一方面卻對教師提供作文批改章等不當贈品，而違反 公平交易法第24條規定，經被告查證屬實，並另以96年5 月 4 日公處字第96085 號處分書處分在案一節，經被告敘明在 卷，可知原告所謂財務不堪負荷額外贈品云云，應係卸責之 詞，不可採信。
五、復查被告於93年12月修訂教科書規範說明前，曾邀請教育主 管機關、教師、教科書出版業者等辦理3 場次座談會，與會 教育主管機關及教師代表多表示，學校為了減輕教師尋找或 研發教學輔助教材之壓力，或會視「出版業者贈送之輔助教 材」等物品，而決定使用之教科書版本，此亦為一般經驗法 則。鑑於教科書之性質有別於一般商品，決定使用何種版本 教科書之選擇權人為組成校務會議之學校教師，購買者卻為 使用該教科書之學生或家長，出版業者所提供予使用人或選 用權人之贈品為何，當然可能影響教科書版本之選用。該贈 送作業簿、測驗卷之行為，固然可能只便宜了不願研發教材 之教師而非學生，但業者如認贈送作業簿及測驗卷不合理或 有違法之嫌，則「自己決定不贈送」即可，適足以發揮「自 我節制」之功能，殊無與其他事業「聯合限制贈送」用以消 滅市場機能之理，教科書業者就「贈送作業簿及測驗卷」之 促銷方法，本來應依其經營成本、營業狀況、營業方針、行 銷策略等考量，自由決定，若就此種促銷方式為相互限制之 合意，亦屬聯合行為。
六、原告與其他被處分人等均為國民中小學教科書之出版業者， 彼此間具實質競爭關係，且在我國國民中小學教科書市場之 占有率合計已逾8 成。渠等針對贈送學生之品項相互討論， 並自95學年度起停止贈送作業簿及測驗卷等相互約束事業活 動，以此方式共同約束彼此在教科書市場競爭行為乙事，足 以對國內國民中小學教科書市場產生限制競爭之效果，顯足 以影響市場功能，違反公平交易法第14條第1 項規定。至原 告、康軒公司及翰林公司等前3 大教科書業者市場占有率已 達25.36% 、38.59% 及20.74%，彼等於本案所為之聯合行為
，顯係考量倘個別事業自行停止贈送作業簿及測驗卷，恐有 影響其市場領導地位之可能，希藉由與其他業者共同聯合行 為，限制競爭並相互制衡，避免個別事業營業額受影響或改 變市場領導地位，以維持現有之市場占有率，是縱其占有率 未有顯著改變，亦與該等聯合行為是否影響市場功能無關。 綜上，被告認定原告與其他被處分人之行為，已合致公平交 易法第7 條聯合行為之構成要件，並無違誤。
七、再按公平交易法施行細則第36條明定，被告依本法量處罰鍰 時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、 目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度； 違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益； 事業之規模、經營狀況及其市場地位；違法類型曾否經中央 主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所 受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度等。被告為統一 裁量基準，乃訂有「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參 考表」，將上開列示考量事項區分等級而各有不同之基數， 各項基數加總後再對照其應處罰鍰金額而處以罰鍰。據此， 本案被告敘明依裁罰基準及考量事項如下：⑴原告違法行為 之動機、目的及預期之不當利益：自本案相關事實可知，原 告違法之動機及目的顯係與同業達成停止對學生贈送作業簿 、測驗卷之協議，其聯合行為顯為預謀、目的在消弭市場競 爭，甚且藉曲解法令之手段從事本案聯合行為，惡性自屬極 為重大；⑵違法行為對交易秩序之危害程度：原告與其他被 處分之4 家事業在我國國民中小學教科書市場之占有率合計 已逾8 成，渠等相互約束事業活動之行為已對國內國民中小 學教科書市場產生嚴重之限制競爭效果；⑶違法行為危害交 易秩序之持續期間：原告與其他被處分人透過出版事業協會 所屬教科書出版委員會集會討論之時間從事聯合行為，期間 始自94年底起，其持續期間尚短；⑷因違法行為所得利益： 聯合行為之本質原在減少市場上實質競爭，藉此減少競爭風 險，且原告尚可因本案違法行為節省提供贈品之成本，並間 接增加學生自行向書局購買測驗卷之利潤，而原告於國內教 科書市場占有率為25.36%，是原告所獲得之利益尚屬一般； ⑸事業之規模、經營狀況、營業額及其市場地位：原告於國 內教科書市場之占有率如上所述，至原告94年度營業額約10 億餘元，故為一般；⑹違法類型曾否經中央主管機關導正或 警示：按被告為維護教科書市場交易秩序，訂有被告對於教 科書銷售行為之規範說明，經公告周知並對原告等教科書業 者辦理宣導說明會，此均為原告所明知；⑺以往違法類型、 次數、間隔時間及所受處罰：按原告以往違法行為包括：①
因限制轉售價格、差別待遇、限制經銷區域及代為保管經銷 合約書等行為，經被告以87年4 月13日(87)公處字第087 號 處分書處分在案；②因限制經銷區域及代為保管經銷合約書 等行為，經被告以92年1 月16日公處字第09 20912號處分書 處分在案；③贈品促銷文宣內容不實行為，經被告以93年4 月1日 公處字第093039號處分書處分在案；⑻違法後悛悔實 據及配合調查等態度：原告並未於被告處分前就系爭違法行 為提出改正事實，且原告接受被告調查時，堅不承認與其他 業者間有協議或合意行為，其配合調查態度不佳，顯無悛悔 之意。經被告審酌上情，復依公平交易法施行細則第36條所 定各項情形予以斟酌，裁處原告423 萬元罰鍰。經核被告之 裁量堪認已充分審酌一切情狀，其作成裁量尚無與法律授權 之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不 行使裁量權之裁量怠惰情事，並無原告所稱理由不備之情形 ，且無違反禁止恣意原則及裁量瑕疵等問題，是本件罰鍰裁 罰之金額於法並無不合。
八、綜上所述，原告起訴論旨，均無可採。是以，被告依據相關 事證，以原告等利用同業聚會之機會，針對贈送學生物品之 品項相互討論，並宣稱自95學年度起停止贈送學生作業簿及 測驗卷，已構成相互約束事業活動之行為，足以限制競爭並 影響國內國民中小學教科書市場功能，已構成聯合行為而違 反公平交易法第14條第1 項本文規定。經審酌原告上揭一切 情狀，依同法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日 起，應立即停止前項聯合行為，並處原告罰鍰423 萬元，經 核於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執 前詞聲明撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 13 日 臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 陳國成
法 官 陳忠行
法 官 陳秀媖
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 97 年 3 月 13 日 書記官 楊子鋒
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