臺北高等行政法院判決
96年度簡字第688號
原 告 力鉅營造有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 林家祺 律師
李兆環 律師
被 告 臺北市立木柵國民中學
代 表 人 乙○○校長）住同
訴訟代理人 林清源 律師
上列當事人間因政府採購法事件，原告不服臺北市政府採購申訴
審議委員會中華民國96年4月18日第95033號判斷書，提起行政訴
訟，經本院行準備程序，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣五萬五千四百二十八元及自民國96年9月21日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，其餘由原告負擔。 事 實
一、事實概要：
原告於民國（下同）95年5月16日承攬被告「95-101運動場 整修工程」，原告主張：該工程誤將室內規範用於本件之室 外運動場，此乃被告規範設定之失誤，本非歸責於原告之事 由。雙方尚在就規格部分進行蹉商協調期間，詎被告於95 年10月3日來函稱欲以政府採購法第第101條第1項第10款延 誤履約期限情節重大之事由，將原告刊登不良廠商，而依政 府採購法第102條第3項將原告之公司名稱及相關情形刊登政 府採購公報。經原告於94年10月17日依前揭函文所示於接獲 該通知之次日起20日內聲明異議，惟被告仍以94年10月24 日北市木中總字第09530576800號函駁回原告之異議。原告 認前揭擬刊登不良廠商之處分及駁回異議之函諸多違誤，向 臺北市政府採購申訴審議委員會提出申訴，經為原異議處理 結果撤銷之決定，原告遂向本院提起本件訴訟。二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈被告應給付原告新台幣（下同）127,428元整及自起訴狀 送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。 ⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
㈠原告主張之理由：
⒈請求權基礎依政府採購法第85條第1項，請求被告給付申 訴程序所支出之必要費用。
⒉審議判斷已指明被告原採購行為違反法令：
①行政程序法第7條明文揭示行政行為應遵守比例原則。 ②審議判斷以被告原處分行為（即原停權處分），不符比 例原則，且招標規格缺失係可歸責於被告：
⒊原告得依政府採購法第85條第3項請求被告給付： ①依政府採購法第85條第3項規定，原告自得向被告請求 償付備標及異議、申訴所支出之必要費用，經原告以96 年6月1日力鉅0000000（工）01號函函請被告償付上揭 費用，遭被告以96年7月25日北市木中總字第096304140 00號函拒絕原告之請求，為此提起本訴。
②原告於準備投標、異議申訴程序中所支出之必要費用分 列如下：
⑴申訴費用30,000元整：依採購申訴審議收費辦法第4 條規定，於向採購申訴審議委員會提出申訴時必須繳 納此項費用。
⑵委任律師代理申訴費用70,000元整：原告為維護自身 權益，於申訴程序委任律師費用70,000元整（按：原 告為─營造商，對於法令完全不懂，更遑論涉及更專 業之政府採購法令，只能委任律師代理申訴）。 ⑶異議程序所支出之法律諮詢費2,000元整：原告為提 出異議所支出之法律諮詢費。
⑷提出申訴所支出之其他必要費用德文翻譯及認證費用 25,428元整：本件申訴主要之爭點即在於被告誤將德 國室內規範（DIN18032）用於本件之室外運動場整修 工程，原告為於申訴程序提出申訴爭議原因事實非可 歸責於原告之必要證物供申訴審議委員會審議，必須 向經濟部標準檢驗局申請德國德文原文之DIN18032規 範說明書，並將之翻譯成中文並經認證，以供申訴審 議委員審議，支出資料使用費2,028元，及翻譯成中 文並經法院公證人認證之翻譯及認證費用23,400 元 ，此證物業經採購申訴審議委員會於審議判斷中採為 判斷基礎。
⑸以上原告共支出異議、申訴之相關費用共127,428元 整。
⒋①政府採購法第85條第1項所稱「違反法令」包含違反比 例原則：按比例原則為公法上的一般原理原則，政府採
購法第85條第1項所稱「違反法令」係採廣義解釋，不 僅指立法院三讀通過之法律或行政機關頒布之行政命令 ，亦包括公法上的一般原理原則，且行政行為應依比例 原則為之，業經行政程序法第7條明文規定，則行政行 為違反比例原則，即係違反行政程序法第7條，自不待 言。
②原異議結果經審議判斷撤銷後，被告實已另為適法處置 ：被告於95年10月3日來函稱欲以政府採購法第101條第 1項第10款延誤履約期限情節重大之事由，將原告刊登 不良廠商，而依政府採購法第102條第3項將原告之公司 名稱及相關情形刊登政府採購公報，經原告依政府採購 法提起異議遭駁回，乃提起申訴，業經台北市政府採購 申訴審議委員會作成訴95033號審議判斷書，撤銷原異 議處理結果，原異議處理結果經撤銷後，被告並未（亦 不可）依前述函文將原告刊登不良廠商亦「未」將原告 之公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，實「已」依 審議判斷意旨另為適法處分，被告辯稱「未」另為適法 處份，容有誤解。
⒌按政府採購法及其相關子法均具有高度法律專業性，被告 僅為不具法律專業背景之工程營造廠商，如要求其自行研 究相關法令提出並進行申訴，顯屬過苛，且本件申訴基礎 原因事實為被告所為將原告刊登不良廠商並將原告之公司 名稱及相關情形刊登政府採購公報是否違背法令，亦已經 台北市政府採購申訴審議委員會作成訴95033號審議判斷 書，認為被告行為違背法令而撤銷原異議處理結果，本件 申訴為法律上爭執應毋庸置疑，則原告因此所產生之律師 費自屬必要費用。
⒍網路上任意列印、下載的資料並無法表彰製作名義人，非 屬法律爭訟時可用的文書，無法成為法律上具有證據力之 證明文件，由經濟部標準檢驗局所出具之相關文書始可稱 為法律上之文書，本件申訴進入行政訴訟程序，依行政訴 訟法第176條準用第355條，該文書尚可被推定為真正，而 具有形式上證據力，依此原告自有向經濟部標準局申請上 開資料之必要。
⒎原證10德文翻譯費用係依台北市政府採購申訴審議委員會 預審委員之要求將德文原文DIN18032資料翻譯為中文提供 委員參考，且觀之行政訴訟法第98之6條規定亦將翻譯費 或通譯之日廢、旅費列為訴訟費用，可證上開翻譯費應屬 原告申訴程序進行中所產生之必要費用，被告所辯，實無 可採。
⒏被告以與本案無涉之台北新店簡易庭96年度店簡字第2131 號民事判決辯稱原採購行為並未違背法令，實乃大繆： ①台北新店簡易庭96年度店簡字第2131號請求返還履約保 證金之民事判決業經原告提起上訴，尚未確定，先予敘 明。
②台北新店簡易庭96年度店簡字第2131號請求返還履約保 證金之民事事件，與本案並無關聯：按政府採購法就爭 議之處理係採「二階段理論」，即關於招標、審標、決 標之爭議（第74條）及第101條刊登政府採購公報之爭 議（第102條）定性為公法上之「行政處分」，依異議 、申訴及行政訴訟程序處理，關於履約階段之爭議則定 性為「私法契約爭議」，如有爭議時依同法第85條之1 調解、仲裁或民事訴訟程序處理（最高行政法院93年2 月份庭長法官聯席會議《二》決議參照），則本件系爭 審議判斷自係僅在處理兩造間關於「刊登政府採購公報 」處分合法與否之公法上爭議，與兩造間契約終止之私 法上爭議無涉。
㈡被告主張之理由：
⒈審議判斷書認定，原招標圖說雖未盡完備，但原告於招標 階段未於指定期限提出異議，亦有疏失，且被告解除契約 已將履約保證充為違約金，將原告停權不符比例原則，審 議判斷書未指明原採購行為違反法令，被告亦未另處置， 與政府採購法第85條第1項、第3項規定不符，原告據之請 求無理由。
⒉原證第7號及第8號有關律師費，按政府採購法之申訴程序 並非採律師強制代理之程序，原告又無不能自為向行政院 公共工程委員會申訴之特別情事，本件為地面膠面層材料 以「DIN-00000-00」或「DIN-00000-00」較佳之爭執，非 法律爭執，此部分非必要費用。原告律師費用不得請求： ①政府採購法及相關法律未規定行政爭訟事件，應由律師 代理，足證立法者無意認為應由律師代理，故不得請求 律師費用。
②實務上行政訴訟多未由律師代理，原告不應例外，原告 自行聘請律師，應自行負擔費用。
③前訴訟爭執點為地面膠面層材料，涉及工程爭執，此部 分非律師專業，故無必要須由律師代理。
⒊原證第9號有關德文原文DIN 18032資料，網路上有免費資 料，故向經濟部標準局申請，非必要費用。
⒋原證第10號有關德文翻譯費用，屬原告為勝訴之舉證費用 ，非申訴費用。
⒌被證第1號，即臺灣臺北新店簡易庭96年度店簡字第2131 號民事判決書，該判決認定被告終止契約於法相符，原採 購行為不違反任何法令。
⒍本件系爭契約經兩造合意簽定，原告自應受拘束且有履行 契約之義務。參見最高法院18年上字第1495號、18年上字 第484號、20年上字第1941號20年上字第632號民事判例。 ⒎原告95年5月16日出具之投標書中承諾「⑴對台北市木柵 國民中學之95年度運動場整修工程之工地已予勘察招標文 件亦已詳細研讀，對其中各項條款及條件與投標廠商之責 任與義務均深切瞭解，且感完全滿意而參加投標…..⑸投 標廠商如能得標，願於接獲主辦機關『開工通知書』之日 起，立即開始施工佈署，並於規定開工日期之日起5日內 即行開始施工，且契約規定之完工日期內峻工，非經主辦 機關核准，絕不延長工期」，原告應受上述投標書中自己 所為之承諾與合意之拘束，事後拒絕履約，違約甚明。 ⒏政府採購法第41條第1項之規定及89058號審議判斷要旨， 招標文件所設定之條件，廠商未於所定期限內提出釋疑， 自有依約履行之義務。本件採購案，被告採購投標須知第 壹節總則、….五、已明確規定：「廠商對招標文件內容 如有疑義，應於等標期之四分之一期限前，以書面向本機 關提出」。惟原告於該期間內未提出任何疑義，依據前揭 工程會審議判斷要旨，自有依約履行之義務，亦即原採購 行為無任何違背法令之處。
⒐系爭契約不論係採用DIN18032標準或其他標準，均只是一 個物性測試過程及標準，而不是材料、品牌或成分之特定 或指定，故均不會影響原告之施工過程、天候及材料之選 取。縱假設被告所訂的檢測標準通常是用來檢測室內體育 場，惟如果被告於要約中，要求以此標準來檢測室外設施 ，只要經過原告公平審閱契約內容後，為同意之表示，則 依據契約自由與誠信原則，即應信守承諾，焉有以自己達 不到標準而指摘可能會影響學生安全，再將自己之施工上 能力欠缺或過失或不履約所造成之安全性問題指摘原採購 行為違背法令。
⒑系爭工程採用德國DIN18032規範標準，已另行發包後，由 訴外人振煜實業有限公司得標，並施工與完工及出具保固 切結書、試驗報告等符合契約要求文件，顯示系爭契約並 無不能履行之情事。事實上採用系爭德國DIN18032規範標 準於室外體育場者，在本案之前早已有包括國立雲林科技 大學、國立林口高中、以及台中科學園區等多家公行政機 關之採購先例存在，且均已經完工使用，足證招標文件之
規格規劃，並無不能履行或給付不能之情事。原約定並無 不能履約之情事。原告違約逾期仍未開工，被告予以解除 契約乃合法有據。
⒒原審議判斷書僅係對被告將原告公告為不良廠商之處分， 認為違反比例原則而撤銷，至於因原告違約而解除契約之 處分，並無違法。詳見審議判斷書判斷理由「本案由於招 標機關之規範未臻完備，申訴廠商於招標階段，未於指定 期限提出異議，故有疏失，嗣於簽約後，一再向招標機關 反映，且招標機關於解除契約時，業將申訴廠商之履約保 證金充作違約金，衡諸本案之違約情形，對招標機關之損 害及政府採購法之停權所欲達成之行政目的等，招標機關 擬將申訴廠商依政府採購法第101條第1項第10款刊登採購 公報，似有過苛，尚不符比例原則」，據上說明，原審議 判斷書認定原告未於限期內提出異議「有疏失」，原告不 履行契約有「違約情形」，被告之停權處分乃「過苛」非 無效或違法，更未指明原採購行為有任何違反法令（政府 採購法第85條第1項要件），原告依據法第85條第3項請求 ，顯於法不符。
理 由
一、按「人民與中央或地方機關，因公法上原因發生財產上之給 付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起 給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」、「審議判 斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置 」、「第一項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標 、異議及申訴所支出之必要費用」、「機關辦理採購，發現 廠商有下列情形之一者，應將其事時即理由通知廠商，並附 記如未提出異議，將刊登政府採購公報」「廠商對機關依前 條所為之通知...得...以書面向該機關提出異議」「廠商對 異議之結果不服者...，以書面向...申訴」「第1項及第2項 關於異議即申訴之處理，準用第6章之規定」。行政訴訟法 第8條第1項、政府採購法第85條第1項、第3項、第101條、 第102條第1、2、4項分別定有明文。故政府採購法第85第1 、3項之規定就關於不良廠商刊登採購公佈之相關爭議處理 程序，亦有準用。
二、原告於民國（下同）95年5月16日承攬被告『95-101運動場 整修工程』，原告主張：該工程誤將室內規範用於本件之室 外運動場，此乃被告規範設定之失誤，本非歸責於原告之事 由。雙方尚在就規格部分進行蹉商協調期間，詎招標機關於 95年10月3日來函稱欲以政府採購法第第101 條第1項第10款 延誤履約期限情節重大之事由，將原告刊登不良廠商，而依
政府採購法第102條第3項將申請人之公司名稱及相關情形刊 登政府採購公報。經原告於94年10月17日依前揭函文所示於 接獲該通知之次日起20日內聲明異議，惟被告仍以94年10月 24日北市木中總字第09530576800號函駁回申訴廠商之異議 。原告認前揭擬刊登不良廠商之處分及駁回異議之函諸多違 誤，向臺北市政府採購申訴審議委員會提出申訴，經為原異 議處理結果撤銷之決定，原告遂依政府採購法第85條第1、3 項之規定，向本院提起本件給付訴訟，請求被告給付申訴費 用30,000元、向商品檢驗局申請用檢驗標準之使用費2,020 元、翻譯費及認證費23,400元、法律諮詢費2,000元、委任 律師代理申訴費70,000元，總計127,428元。三、查兩造於訂定採購契約後，由於規範之爭議，無法達成共識 ，被告乃通知原告，將依政府採購法第101條第1項第10款認 其為不良廠商，並刊登採購公報，原告不服，提出異議，並 對異議處理結果不服，以第102條第2項提出申訴。申訴審議 機關以：原招標機關之規範雖未盡完備，但原告於招標階段 未於指定期限提出異議，固有疏失，嗣簽約後，一再向招標 機關反映。且招標機關於解除契約時，已將履約保證金充為 違約金，故衡諸本案違約情形，對招標機關之損害及政府採 購法停權所欲達成之行政目的，將原告停權不符比例原則等 情，乃撤銷異議處理結果，有審議判斷書附卷可稽。則原告 主張，依政府採購法第85條第3項「第一項情形(即審議判斷 指採購行為違反法令者)，廠商得向招標機關請求償付其準 備投標、異議及申訴所支出之必要費用」，徵諸前引同法第 102條第4項之規定，就不良廠商刊登採購公報之爭議及異議 、申訴處理，應予準用，原告之主張，即屬於法有據。又， 行政程序法第4條規定「行政行為應受法律及一般法律原則 之拘束」。又第7條規定「行政行為，應依下列原則為之︰ 一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達 成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取 之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」 即所謂比例原則，為一般法律原則之一。行政行為違反一般 法律原則者，依第4條之規定，與違反法律相同亦屬違法， 其上級行政機關本於監督權，自應循適當途徑予以撤銷。本 件申訴審議機關即本於其職權，以原處分有違反比例原則之 違法，撤銷異議處理結果，有審議判斷書在卷可考，依政府 採購法第102條第4項準用第85條第3項之規定，第85條第3項 「審議判斷指採購行為違反法令」之要件，在第101條及第 102條之情形下應指「審議判斷指第101條之通知為違法」而 言。被告主張審議判斷並未指明原採購行為有任何違反法令
等語，尚非可採。至於相關民事事件，其爭點及訴訟標的均 與本件不同，尚無參酌之必要。
四、關於必要費用之範圍：
依前述規定，廠商得向招標機關請求償付者為
「必要費用」。惟法律並未規定何謂必要費用。經查上開規 定之立法說明謂：「第三項明定申訴經認定招標機關有違失 情事，而其無法改正時，廠商得向其為金錢求償之範圍。此 係參照政府採購協定第二十條關於申訴程序應有就廠商所受 損失或損害予以償付之機制，並得將償付限定於準備投標或 申訴之成本之規定訂定。」按政府採購法第1條之立法理由 謂「本法所稱標購，其名稱及內涵，乃參酌世界貿易組織 (World Trade Organization，簡稱WTO)之1994年政府採購 協定(Agreement on Government Procurement；以下簡稱政 府採購協定)...」。足見，我國政府採購法係以WTO之政府 採購協定為藍本制定，第85條第3項規定之立法說明，亦表 明係根據政府採購協定之機制，並得將償付限定於準備投標 或申訴之成本，其原文為which may be limited to costs for tenderpreparation or protest，不論立法說明中翻譯 為成本，或條文用語所指之必要費，解釋上均應以直接且必 要者為限。茲以上述說說明為基礎，就原告之請求各項請求 論斷之：
㈠申訴審議費用：
依政府採購法第80條第4項授權之採購申訴審議收費辦法 第3條規定：廠商提出申訴時，應繳納審議費。第4條：前 條審議費，每一申訴事件為新台幣3萬元。則原告主張其 因提出申訴審議，支付3萬元費用，並有收據影本(原證6) 可查，應認其主張為足採。
㈡準備申訴之其他相關費用
兩造係因運動場整修工程有關規範發生爭議，原告為證明 被告訂定之規範不當而向商品檢驗局申請使用德文原文之 DIN 18032之規範說明書，並將之翻譯成中文，供審議委 員審議，其支出之資料使用費2,028元，翻譯費23,400元 ，業已提出收據3紙(原證9、10)為證。審議機關亦認為「 招標機關之規範未臻完備，.....擬將申訴廠商.....刊登 採購公報，似有過苛，尚不符合比例原則」，係肯認招標 規範有未臻完備之瑕疵，則原告所支出之該等費用核屬必 要。至於被告主張，網路上有免費之資料可供下載，原告 無須付費給商品檢驗局以取得原文規範等語，既未舉證證 明，又未提供任何資料供調查，其主張即無足採。 ㈢有關法律諮詢費2,000元及代理申訴費用70,000元
政府採購法之申訴程序並未規定須由律師擔任代理人，且 本件有關運動場規格之爭議，更非屬法律爭議，上述法律 諮詢費用及律師代理申訴費用均非因申訴而支出之直接且 必要費用。
㈣綜上，原告之請求之金額55,428元及起訴狀繕本送達翌日 96年9月21日起之法定遲延利息為有理由，應予准許，超 過部份為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決 之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條、第233 條第1 項、民事訴訟法第79條前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 17 日 臺北高等行政法院第五庭 法 官 張瓊文
上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 97 年 3 月 17 日 書記官 吳柏洲
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