有關專利事務
臺北高等行政法院(行政),訴字,95年度,2783號
TPBA,95,訴,2783,20080313,2

臺北高等行政法院判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　95年度訴字第2783號
　　　　　　　　　　　　　　　
原　　　告　荷蘭商‧皇家飛利浦電子股份有限公司Koninklij
　　　　　　ke Philip
代　表　人　甲○○ ○ ○○○
訴訟代理人　陳玲玉　律師（送達代收人）
　　　　　　潘昭仙　律師
　　　　　　邵瓊慧　律師
複　代理人　馮達發　律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　王美花（局長）住同上
訴訟代理人　丁○○
　　　　　　丙○○
參　加　人　國碩科技工業股份有限公司
代　表　人　乙○○
訴訟代理人　何愛文　律師
　　　　　　劉純穎　律師
　　　　　　王仁君　律師
送達代收人　林秋琴　律師
上列當事人間因有關專利事務事件，原告不服經濟部中華民國95
年6月16日經訴字第09506170420號訴願決定，提起行政訴訟，經
本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
　　主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
　　事 實
一、事實概要：緣原告於民國76年間起，陸續以「記錄資訊用之 可以光學方式讀取之記憶載體，製造此記錄載體之裝置，將 資訊記錄於此記錄載體上之裝置及讀取記錄」等（俗稱可錄 式光碟片「CD-R」之製造方法，下稱系爭案）申經被告核准 5件發明專利。嗣參加人於88年10月12日與原告所代表之3家 公司（即原告、日商新力股份有限公司及日商太陽誘電股份 有限公司）簽訂包含原告所有5 件專利之授權合約，同意參 加人利用該專利內容製造光碟片，期間為10年，雙方約定參 加人應支付之權利金數額為每一被授權產品之淨銷售價格之 百分之3 或日幣10元，以較高者為準。嗣行政院公平交易委 員會（下稱公平會）於90年1 月20日以公處字第21號處分書 ，認原告、日商新力股份有限公司（下稱新力公司）及日商 太陽誘電股份有限公司（下稱太陽誘電公司）等前開授權方



式違反公平交易法（該處分業經行政院分別於90年11月16日 台90訴字第67266 號、90年11月26日台90訴字第59443 號及 台90訴字第67401 號訴願決定書撤銷原處分，公平會另於91 年4 月25日以公處字第91069 號處分書仍認原告等違反公平 交易法，案經本院於94年8 月11日分別以92年度訴字第908 號、92年度訴字第1132號及92年度訴字第12 14 號判決撤銷 原處分及訴願決定，經公平會提起上訴，就本院92年度訴字 第908 號判決上訴部分，經最高行政法院96年度判字第553 號判決上訴駁回）。因原告於90年3 月1 日以參加人未支付 權利金而函請參加人支付，參加人乃於90年3 、4 月間函復 原告，並要求將權利金降為每一產品淨銷售價格之百分之2 至百分之5 ，然原告並未同意，並於90年4 月終止該授權契 約。而參加人自90年6 月至91年4 月間與原告多次協商，惟 就新授權契約迄未達協議，參加人乃於91年7 月30日向被告 申請就原告所有5 件發明專利准予特許實施。案經被告審查 ，並分別於93年2 月12日及同年4 月14日通知原告及參加人 陳述意見，並於93年7 月26日以智法字第09318600520 號審 定書為「一、准許申請人實施第00000000號專利案（專利名 稱：記錄資訊信號之系統及用於此系統中之記錄載體及記錄 裝置），特許實施期間自核准實施之日起至民國97年1 月17 日止。二、准許申請人實施第00000000號專利案（專利名稱 ：記錄資訊用之可以光學方式讀取之記憶載體，製造此記錄 載體之裝置，將資訊記錄於此記錄載體上之裝置及讀取記錄 ），特許實施期間自核准實施之日起至民國96年1 月26 日 止。三、准許申請人實施第00000000號專利案（專利名稱： 記錄記憶系統與記錄載體以及用於該系統之記錄裝置），特 許實施期間自核准實施之日起至民國97年11月22日止。四、 准許申請人實施第00000000號專利案（專利名稱：可書寫型 式之光學讀取記錄載體，製造此記錄載體之裝置，在此記錄 載體上記錄資訊及（或）自此記錄載體上讀取），特許實施 期間自核准實施之日起至民國97年6 月10日止。五、准許申 請人實施第00000000號專利案（專利名稱：資訊記錄系統以 及用於該資訊記錄系統之記錄裝置與記錄載體），特許實施 期間自核准實施之日起至98年12月18日止。六、前5 項特許 實施之範圍以供應中華民國國內市場需要為主」之處分。原 告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈先位聲明：
①訴願決定及原處分均撤銷。




②訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
①確認原處分及訴願決定均違法。
②訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告准許參加人特許實施原告所有上開5件發 明專利之審定，是否有違專利法第76條第1項 (修正前專利 法第78條第1項)之規定，而應予撤銷？
　㈠原告主張之理由：
⒈被告依修正前專利法第78條第1 項准予原告特許實施。因 處分時據以准許特許實施之專利法已經變更，訴願決定乃 依修正後之現行專利法第76條規定審理，故本件之主要爭 點即為參加人之申請是否符合專利法第76條第1 項規定。 就此，原處分及訴願決定之認事用法均有諸多違誤： ①專利法第76條第1 項之特許實施，須以「技術封閉」為前 提，但原告並無「技術封閉」情事：
⑴專利法第76條第1項規定之立法本旨：
專利法第76條第1 項規定「曾以合理商業條件在相當 期間內仍不能協議授權」之文字，係源於與智慧財產 權有關之貿易協定（TRIPS ）第31條之規定而來。而 TRIPS 第31條(b) 項所謂之「曾就專利授權事項，以 合理之商業條件與權利人極力協商，如仍無法於合理 期間內取得授權」，原係所有特許實施均需進行之「 前置程序」，本身並非特許實施之獨立事由，唯有在 國家緊急危難或其他緊急情況或基於非營利之公益考 量下，才可不受前揭限制（即不進行該前置程序）而 准予特許實施。
我國專利法將該前置程序之規定列為特許實施之獨立 事由，易滋生疑義，故適用上須有「未實施」或「未 適當實施」之「技術封閉」情事為前提。被告所編印 之「專利法逐條釋義」第166-167 頁就前專利法第78 條之修正，特別敘明：「授予專利權之目的是為鼓勵 發明創造，... 避免重複研究，也促進技術之推廣應 用。專利權之實施，不僅涉及專利權人本人，同時也 關係到公眾的利益。..因此，..有特許實施之規定。



」足見特許實施之申請及核准，應以「符合公眾利益 （即社會公益）」為先決要件。而針對「曾以合理之 商業條件在相當期間內仍不能協議授權」之原因，「 專利法逐條釋義」特別闡明：「..是否將專利權授權 他人實施，原可由專利權人自行決定權利，專利權人 決定不授權他人實施，不當然會與社會公益相衝突， 原則上應該予以尊重。但是為避免造成技術之封閉， 各國立法例均有類此之規定。」更足證明特許實施是 為避免技術封閉，否則無異使政府機關介入專利授權 之市場機制，根本違反專利制度之本旨。
⑵專利法第76條第1 項規定之特許實施以專利權人「未實 施」或「未適當實施」為前提：
75年12月24日修正公布之專利法第67條與巴黎公約第 5 條A ⑵規定「各會員國有權採取立法措施規定特許 實施，以防止由於行使專利所賦予的排他權而可能產 生之濫用，例如：不實施」及巴黎公約第5 條A ⑷規 定「不充分實施專利」，構成特許實施之事由相同。 現行專利法雖已刪除該專利法第67條條文。然而，TRI Ps第2 條明定：「會員應遵守（1967年）巴黎公約之 第1 條至第12條及第19條之規定」即包括巴黎公約第5 條A ⑵及A ⑷規定之「未實施」或「未適當實施」特 許實施事由。因此，解釋上本項特許實施須有未實施 或未適當實施之「技術封閉」情事，此亦為被告「專 利法逐條釋義」所採之見解。
所謂之技術封閉，應指「專利權人自己不實施，也無 正當理由拒絕他人實施其專利權。」一般而言，當專 利權人存有其他自願性之授權協議，即無技術封閉之 情事。訴願機關片面解釋技術封閉為：「專利權人雖 實施專利但關鍵的掌握其技術達到所謂之瓶頸設施， 或對提出合理商業條件之人仍拒絕授權而阻礙產業發 展，或未充分供應專利品而言」，顯然無據。
縱設原告制定之橘皮書為目前CD-R技術市場所使用之 唯一規格，其是否屬關鍵的瓶頸設施，原告是否擁有 獨占及控制市場進出之地位，均涉及公平交易法上之 專業調查，尚需考慮產品、市場、技術之認定，訴願 機關並非公平交易法主管機關，根本未調查前開事項 ，亦無任何客觀依據，即驟認原告涉有〝技術封閉〞 ，已有未合。遑論前開情事，均屬專利法第76條第2 項所規定之範疇，與技術封閉完全無涉。訴願機關明 知目前尚無法院判決或行政院公平交易委員會處分確



定原告有何獨占及濫用市場地位之情事，從而指摘被 告之認定不妥，竟仍以涉及專利法第76條第2 項之事 由，為不利原告之認定，顯然自相矛盾。
⑶原告於本件並無「技術封閉」情事，不應准予特許實施 ：如前所述，在申請特許實施之前，如專利權人已有其 他自願性之授權協議，即無技術封閉之情事，而無准許 特許實施之必要。原告就系爭案在全世界已與69家企業 簽約授權，國內亦有7 家簽約，且參加人也曾簽訂授權 合約，所以原告並無專利封閉情形，系爭案自不能准予 特許實施。
②參加人申請「特許實施」前已先行實施系爭案，違反TRIPS 第31條揭櫫之原則，不符專利法第76條第1 項之要件： ⑴申請特許實施之前不得先行實施系爭案：
TRIPS第31(b)規定「特許實施申請人曾就專利授權事 項，以合理之商業條件與權利人極力協商，如仍無法 於合理期間內取得授權者，方可准予特許實施（中譯 文）」。既然雙方未達成協議，則申請人自不能使用 專利，故有由專利主管機關准許申請人「特許實施」 之必要。如果在雙方進行協商中，甚或進行協商以前 ，申請人業已使用專利權，則該使用必然是非法使用 （即侵權）。每個國家既然都以法律明文禁止侵權行 為，則政府機關自無將〝特許實施〞給予侵權者之法 源。
專利法第76條第1 項規定：申請人「曾」以合理之商 業條件在相當期間內仍不能協議授權，即係依據TRIPS 第31條(b) 項規定而來。專利法第76條第1 項及TRIPS 第31條(b) 項明定必須「提出合理授權條件與專利權 人協商者」，係「擬使用專利之人」，而非「已實際 使用專利之人」。
⑵訴願機關之解釋牴觸TRIPS第31條(b)規定及專利制度之 基本原則，顯非適法：
TRIPS 第31條(b) 規定「Such use may only be per mitted if, prior to such use,.. 」，此二處之 such use均應指「Other Use Without Authorization of the Right Holder 」（在未經專利權人授權之其 他使用情形）。換言之，申請人需依本條規定申請特 許實施，取得合法權源後，始得開始「未經專利權人 授權之其他使用」（即透過特許實施以使用系爭專利 之情形），也就表示在申請特許實施之前，申請人從 未曾使用系爭案。此乃TRIPS 第31條規定之當然解釋



，並非TRIPS 未作進一步之限制。訴願機關自為相反 之解釋，而排除此限制條件，顯然有誤。
我國專利法第76條第1 項規定雖未明白要求雙方之協 商授權，必須在使用系爭專利之前。然如果申請人已 經先使用系爭專利再為協商，只有兩種情況：一是已 有合法授權而使用，此時表示專利權人無技術封閉， 且商業條件為雙方所接受，不符本條申請特許實施之 要件；二是未經授權之侵權使用，此時表示申請人並 非潔淨之手，應有禁反言之適用，不應准許特許實施 。是以，我國專利法第76條第1 項規定應採與TRIPS 第31 條(b)規定相同之解釋，亦即「申請特許實施前 ，未曾使用系爭專利」。又特許實施係對專利權之限 制，屬專利權保護之例外規定。依「原則從寬、例外 從嚴」之法理，對特許實施申請之審查，應從嚴為之 。
再者，如允許已經先行使用該專利者申請特許實施， 則任何人可以先為侵權使用，再為協商並申請特許實 施。但因特許實施是否獲准乃在未定之天，且申請至 確定之時間恐需數年，勢將造成長期之侵權使用狀態 。如特許實施最終並未獲准，則其間申請人先行使用 專利之相關行為，如製造、販售、進出口等都將構成 侵權行為，不但造成上下游廠商及消費者都可能侵權 ，且造成權利之不安定，絕非專利制度之本意。 ③參加人之主張不符合專利法第76條第1 項所定之「合理之 商業條件」：
⑴訴願決定關於「合理之商業條件」之定義，毫無依據且 明顯偏頗：
訴願機關一方面表示：「按所謂『合理之商業條件』 ，專利法及TRIPS均未進一步規定，因其屬一不確定之 法律概念，客觀上很難訂出標準。判斷上，舉凡權利 金之計算方式、利潤之考量、分擔的風險、技術品牌 知名度、市場之需求、授權之範圍、授權之期間、授 權之技術及同業競爭之狀況等等，均可為商業條件所 涵括。」然而，其卻又片面認定：「惟該等商業條件 於本件特許實施之情況下，其具體量化則係以收取權 利金之多寡表現。至於如何可認定屬於合理？解釋上 ，應認為所提出之商業條件若以客觀第三人之角度及 整體產業發展觀之，並無明顯違反相關技術市場之情 況，且應當是請求特許實施之申請人可以承受，並可 以現實支付，進而可創造雙贏者。」。




細觀上開文字，前後已自相矛盾，且未說明何以在本 件中「具體量化係以收取權利金之多寡表現」，何以 不需考慮其他因素。況其解釋「合理商業條件」時所 稱「應當是請求特許實施之申請人可以承受，並可以 現實支付，進而可創造雙贏者」，更是毫無依據。訴 願機關完全基於參加人片面之立場，以其「可以承受 ，並可以現實支付」作為授權金合理與否之判斷依據 ，倒果為因，無視原告之合法權益。
⑵原告之授權金計算方式是否合理，並非專利法第76條第1 項規定之要件：
專利法第76條第1 項規定之要件，係申請人需提出「 合理之商業條件」，而非審酌「專利權人之授權金」 是否合理。因此，依據專利法第76條第1 項規定，原 告無舉證其授權金為合理之義務。縱設原告之授權金 不合理（原告否認之，且迄今並無確定判決認定此事 實），亦無從證明參加人已提出「合理之商業條件」 。
訴願機關認為原告之授權金不合理，並無依據： A.財團法人資訊工業策進會（下稱「資策會」）92年3 月11日（92）資法字第000442號函稱：「目前授權 金計算方式，如成本計算法、定額授權金計算法、 實際獲利比例計算法等，如何始為相當之商業條件 ，應視個案決定。」顯見原告所採之定額授權金計 算法，乃業界普遍接受之方式，無論光碟片之出廠 價格是否下跌或上揚，均不影響權利金列為成本計 算之結果。換言之，設若光碟片出廠價格上揚，原 告亦不致提高授權金，故以每一光碟片固定金額計 算權利金之方式，至為合理，亦為國內外絕大多數 被授權廠商所接受。
B.美國聯邦地方法院命參加人及案外人巨擘公司提供 擔保金之目的，係用以擔保如其產品確定侵權時， 應賠償予原告之損害預定額。該擔保金係以每片0. 05美元之定額授權金計算，當然表示法院認為該計 算方式為合理。何況，即令美國聯邦地方法院未實 質認定每片0.06美元計算之權利金合理，但也未認 定每片0.06美元計算之權利金為不合理；且迄今尚 無任何法院實質認定每片0.06美元計算之權利金為 不合理。
⑶參加人並未依專利法第76條第1 項規定提出「合理之商 業條件」：




就工業局函部分：
A.電子產業與本件CD-R產業，並不相同。況經濟部工 業局稱「權利金範圍金大多在百分之2至百分之15 之間」，與申請人主張以「百分之2至百分之5」計 算授權金，兩者相差高達百分之10，顯然無法證明 申請人之主張為合理之商業條件。何況，工業局函 之結論明確表示：「專利授權係屬商業行為，合理 之權利金應由授權人與被授權人共同協商」，從未 認定申請人之主張為合理之商業條件。
B.公平會92年3月7日公貳字第0920002035號函謂：「 有關權利金之計算，基於尊重市場價格競爭機制， 該會並不介入；且申請人主張一般業界水準之權利 金即為合理商業條件，但一般業界估算權利金之方 式是否合理，尚難據此推斷此即為修正前專利法第 78條所稱合理之商業條件。」
C.資策會函謂：「目前授權金計算方式，如成本計算 法、定額授權金計算法、實際獲利比例計算法等， 如何始為相當之商業條件，應視個案決定」。
就工研院函部分：
A.本件「工業局函」及「工研院函」結論之依據，即 參加人所提出之「1999年2 月18日『智慧財產權研 討會』之研究報告」圖表所列電子產業授權金比例 。然而，該所謂之「研究報告」僅係美國Dayton法 學院之文章，並非具公信力之機構就光碟片產業所 為之嚴謹調查分析，其結論不可採。
B.該文章係於1999年發表，但其中取樣之授權金比例 係基於1991年之數據，距離現在已達15年，而距離 參加人提出特許實施申請時亦超過10年。科技產業 市場瞬息萬變，當時之市場情形與產業授權金，與 當今情形實無法相提並論。
C.該文章並未有「大多數電子產業授權金之額度在產 品淨售價2%或5%以下」之結論，僅表示「相同產業 間之授權金比例存有極大差異」。
D.若依「工業局函」及「工研院函」所引據之前述「 研究報告」之Table 1，該Table 1圖表上記載電子 產業權利金：2%- 5%占50%、5%-10%占25 %、10%-1 5%占25% ，則縱使工業局所稱「電子產業之權利金 大多在2%至15% 之間」之結論並無違誤，但電子產 業之權利金高於5%者亦達50% ，適足以證明權利金 高於5%者亦屬合理。再參考該「研究報告」之Tabl



e2所列電子產業授權金比例高於5%以上者多達半數 ，收取20-25%者亦高達4 分之1 。
就專家意見書部分：
A.「專家意見書」之取樣有誤，訴外人巨擘公司與參 加人並未依商業條件支付授權金，該兩家公司之數 據應予排除：「專家意見書」所取樣之7 家國內已 公開發行之生產記錄型光碟片公司中，包括目前與 原告有專利侵權爭議之訴外人巨擘公司及參加人。 惟原告早於89年3 月21日即已終止與訴外人巨擘公 司之專利授權，故訴外人巨擘公司根本未提列、亦 未支付權利金予原告。原告亦於90年4 月20日終止 與參加人之專利授權契約，而參加人卻以其已申請 特許實施為由，自91年起每年僅片面估列「光碟片 產品淨銷售價之百分之2 作為合理之補償金費用」 。「專家意見書」竟將此兩家公司列入計算，甚至 將漏列之「權利金費用」及「光碟營收」與其他光 碟片業者之數據加以「合計」後，得出2.28% 至4. 64% 之比例，足證其不但完全錯誤，且係刻意誤導 。
B.「專家意見書」之分析方法有誤，其研究結論自不 可採：「專家意見書」中之光碟業者之授權金，是 否均與系爭案有關？有無包含其他產品之其他專利 ？有無專利交互授權之情形？此等要素均足以影響 計算結果，而應一一考慮並加以精細之分析。然而 該「專家意見書」卻未置一詞，顯見「專家意見書 」之分析方法存有嚴重瑕疵與謬誤，其研究結論自 不可採。
C.個別光碟片業者「實付權利金佔光碟營收比例」之 範圍差異極大，大多數之比例高於百分之3 ，與參 加人主張之「百分之3 」相差幾達10% ：以91年度 為例，「專家意見書」計算出7 家光碟片業者之「 實付之權利金費用」與「光碟營收」之比例，係分 別為5.08、3.87、9.57、（1.55巨擘）、1.41、12 .80 、（2.40國碩），扣除巨擘與參加人之數據後 （因該兩公司並非依據商業授權契約支付權利金） ，其比例之範圍從1.41% 至12.80%皆有，該5 家中 有4 家光碟片業者之比例都高於百分之3 （5.08、 3.87、9.57及12.80 ），足證參加人主張「國內光 碟片業者支付之權利金在百分之3 左右」，顯然以 偏概全。




同一產品其他專利權人之授權金計算方式：太陽誘電 公司之授權條件應屬商業機密，參加人從未舉證其確 以淨售價2%作為權利金之計算方式，訴願機關亦從未 調查該主張是否屬實。何況，專利授權條件本應依契 約自由原則分別議定，故太陽誘電公司與原告分別授 權後，自得依個別情況與被授權人協議雙方同意之權 利金條件。縱設太陽誘電公司同意收取不到淨銷售價 格2%之權利金，亦不能拘束原告就系爭案所為之授權 條件，否則豈非聯合行為。
原告舊合約之權利金計算方式：原告之舊合約中，對 於權利金之計算方式係以「10日圓或淨售價3%，二者 取其高者計之」，亦即，以淨售價3%計算授權金之前 提為絕不低於10日圓之定額授權金。訴願機關以原告 曾認同「以淨售價百分比作為權利金之方式」，而認 定參加人所提出之百分比為合理商業條件，顯有錯誤 。
原告基於透明、不歧視原則就系爭案所定之授權條件 （包括權利金費率）廣為國內外廠商接受，並無濫用 專利情事：
A.原告之系爭案乃生產CD-R光碟片不可缺少的關鍵技 術，亦即必要專利，足證其技術水準及經濟價值均 無可取代。任何欲合法生產CD-R光碟片之廠商，均 需向原告取得授權，而飛利浦亦基於透明、不歧視 原則就系爭專利訂定授權條件（包括權利金費率） ，並為國內（7家）、國外（69家）廠商廣為接受 ，足證原告之商業授權條件合乎市場機制，並無任 何技術封閉、違反公益之情事。
B.由於系爭案乃必要專利，任何欲合法生產CD-R光碟 片之廠商，均需取得原告授權，可見每一廠商所應 負擔之授權金成本均屬相同，而不應受市場CD-R光 碟片價格變動之影響。原告於「聯合授權契約」所 定之「淨銷售價格之百分之3或10日圓；二者擇其 較高者」以及「飛利浦授權契約」所定之「美金6 美分或4.5 美分」之定額權利金費率，本屬常見之 商業授權模式。就科技產品言，權利金如同原料均 屬必要之成本，不應受產品市場價格變動之影響。 C.原處分書無視此市場機制與授權常態，反而僅以特 許實施申請人（即參加人）之單一個案為考量，進 而推論：「所謂合理之商業條件，應綜合考量專利 年限、專利產品的市場前景，若以客觀第三人之角



度及整體產業發展觀之，並無明顯違反相關技術市 場之情況，且應當是請求特許實施之申請人可以承 受，並可以現實支付，進而可創造雙贏者」。按專 利授權金之約定本應基於契約自由原則，兼顧技術 交易市場之授權狀態，被告焉能不考慮遵約履行相 同授權條件之所有廠商，卻僅憑單一違約廠商參加 人之片面主張，而認定其自訂所謂之權利金為「合 理之商業條件」，原處分及訴願決定嚴重違反專利 法制與市場機制。
D.原處分據以認定原告授權金不合理而有調整必要之 公平會91年4月25日公處字091069號處分書，業於 96年4月16日經最高行政法院判決確定撤銷（96 年 度判字第553 號）。而美國國際貿易委員會337-TA - 474 決定，亦於96年2 月5 日重審後認定：原告 並無濫用專利情事，且參加人侵害專利權。因此原 處分及訴願機關認定飛利浦授權金不合理之依據， 已不存在。
參加人並未依專利法第76條第1項規定提出「合理之 商業條件」：參加人過往與原告進行協商者，乃是針 對違約、侵權協商和解方案，並非依專利法第76條第 1項規定與原告進行授權協議，而參加人亦未證明「 以淨售價百分之2至5」計算之權利金為「合理之商業 條件」。甚者，參加人片面要求之授權金條件，與原 告和所有國內外被授權廠商已簽訂之授權條件差距過 大，將使原告違反不歧視原則，而有違反公平交易法 之虞。
④參加人並未提出合理之商業條件，「在相當之期間內」與 原告協商授權事宜：
⑴「在相當之期間內」仍不能協議授權之前提，需申請人 已提出合理之商業條件：
依專利法第76條第1項規定，故「合理之商業條件」 與「相當期間」兩項要件需同時存在，且前者為前提 要件。
參加人自始並未證明以「產品淨銷售價百分之2 至百 分之5 計算授權金」為合理之商業條件，則無庸審酌 雙方是否「在相當之期間內」進行協議授權。換言之 ，只要參加人未提出「合理之商業條件」，不論其與 原告接觸、協商或談判之時間有多長，都不重要。否 則，任何人皆可片面提出專利權人無法接受之不合理 授權條件，於經過相當時期無法達成協議時，即可據



以申請專利特許實施，此顯違反專利特許實施制度之 立法本意。
⑵參加人於90年3月及4月間，與原告磋商其先前違約行為 所應支付之權利金，不等於提出「合理之商業條件」： 參加人於90年3月及4月3次致函原告，係因其違反與原 告間之專利授權契約，故回應原告於90年3月1日發出之 違約通知函，其性質僅係單純抗辯參加人之違約事由， 不等於主動提出「合理之商業條件」以進行協議授權。 而於參加人3次覆函後，原告已於90年4月20日終止與參 加人之專利授權契約，更足證明原告於90年3月及4月3 次致函參加人係關於先前專利授權契約是否違約之說明 ，並非依據專利法第76條第1項規定提出合理之商業條 件。
⑶於90年6月至91年4月間，係與原告磋商違約行為及侵權 使用所應支付之權利金，亦非提出「合理之商業條件」 協商授權：
參加人於90年6月至91年4月間與原告進行磋商，係就 合約終止前之違約行為及合約終止後之侵權使用行為 ，討論參加人應支付之權利金，無關任何「新授權合 約」之協商。
前述磋商期間根本不到10個月，因參加人始終堅持其 片面提出「以產品淨銷售價百分之2至百分之5計算授 權金」之要求，並無理指控原告之授權金不合理，故 雙方就參加人之違約行為及侵權使用所應支付之權利 金未達成協議。由是足見，該期間所進行者並非關於 專利授權之商業上合理協商。因參加人並未提出合理 之商業條件與原告協商授權，即無考量是否已達「相 當之期間」，其理至明。
⑤特許實施應以「供應國內市場需要為主」，被告明知參加 人產品並非「主要供應國內市場」，卻准許特許實施，於 法不合：
⑴專利法第76條第1項規定，特許實施應以「供應國內市 場需要為主」：
TRIPS第31條明定：「會員之法律允許不經專利權人 之授權而為其他實施時，或經政府特許之第三人實施 其專利之情形者，應符合下列規定：(f) 特許實施應 以供應會員國內市場需要為主」，我國專利法為符合 TRIPs 規範，亦有相同規定。
專利法第76條第1項規定特許實施，應以〝供應國內 市場需要為主〞，蓋因特許實施是對專利權人行使權



利之限制，其實施範圍不宜漫無限制，因此必須對特 許實施權之實施範圍加以限制。
⑵本件申請特許實施並非以「供應國內市場需要為主」， 不應准許：
依專利法第76條第1項規定，申請特許實施者應尚未 使用系爭專利，而須於取得特許實施之合法權源後， 始得使用。故專利專責機關於准許時，對特許實施權 人加以〝供應國內市場需要為主〞地域限制，以作為 准予特許實施後必須遵守之條件，固為合理。然本件 參加人已違法使用在先，且被告明知參加人申請時使 用系爭案之產品根本就是以外銷為主，並非〝供應國 內市場需要為主〞，被告焉得核准參加人之特許實施 申請。
參加人產品根本並非供應國內市場為主：
A.依參加人之「特許實施計畫書」，其產品之外銷比 例為：66.05%（88年）、86.09%（89年）、50 .61 （90年），顯見參加人產品主要係供應〝國外〞市 場。
B.原處分書表示：依我國經濟研究院統計資料，CD-R 為「我國出口值之大宗」，進一步確認CD-R產品之