臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
原 告 天○○
訴訟代理人 蘇明道律師
被 告 午○○
壬○○
0巷98
未○○○
酉○○
號5樓
戌○○
巷8號
申○○
89巷2
亥○○
6巷6號
辰○○
巳○○
卯○○
14號
寅○○
0巷98
戊○○
33號
甲○○
樓3
兼上列十三人共同
訴訟代理人 辛○○ 住台南縣
號
上列一人
複代理人 子○○ 住台南市
居臺南縣
被 告 己○○ 住嘉義縣
兼上列一人
訴訟代理人 丑○○ 住台南縣
巷8弄7
被 告 癸○○ 住台中市
5號6樓
乙○○○ 住台北縣新莊市○○里○○鄰○○街344
巷13號
丁○○ 住台北縣新莊市○○里○○鄰○○街344
巷13號
庚○○ 住桃園縣
3號
丙○○ 住台北縣三重市○○里○○鄰○○路○段7
8號3樓
上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國97年2月27日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落臺南縣學甲鎮○○段一０一七之一地號土地上，如附圖即臺南縣佳里地政事務所民國九十六年十月二十二日土地複丈成果圖所示，編號Ａ部分、面積三六點八二平方公尺之房屋，編號Ｂ部分、面積四二點六一平方公尺之庭院，編號Ｃ部分、面積０點七一平方公尺之鐵門、圍牆拆除，並將上開編號Ａ、Ｂ、Ｃ所占有土地交還原告。
前項所命給付之履行期間為貳年陸月。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣參拾萬元供擔保後，得假執行；但被告午○○、壬○○、未○○○、酉○○、戌○○、申○○、亥○○、辰○○、巳○○、卯○○、寅○○、戊○○、甲○○、辛○○如於標的物交付前以新臺幣捌拾肆萬玖仟肆佰捌拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告癸○○、乙○○○、丁○○、庚○○、丙○○經合法通 知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟 法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論 而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有該訴 訟標的對於數人必須合一確定時，得追加其原非當事人之人 為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款定 有明文。查坐落臺南縣學甲鎮○○段1017之1地號土地（下 稱系爭土地）上，如附圖即臺南縣佳里地政事務所民國96年 10 月22日土地複丈成果圖所示，編號Ａ部分、面積36點82 平方公尺之房屋，編號Ｂ部分、面積42點61平方公尺之庭院 ，編號Ｃ部分、面積０點71平方公尺之鐵門、圍牆（下稱系 爭Ａ、Ｂ、Ｃ地上物）之所有及事實管領權人為被告辛○○ 及其餘追加之訴被告，此為到庭之被告辛○○等所自承，並 經本院依職權函臺南縣稅捐稽徵處佳里分處所檢附系爭地上 物之房屋稅籍資料函2件在卷可稽，原告乃於訴訟程序進行 中，於96年11月29日具狀追加除原被告辛○○之外其餘被告
午○○等為追加之訴被告，，而被告辛○○對於原告追加其 餘被告午○○等為追加之訴被告並無異議，並為本案之言詞 辯論，核為訴之追加，依上開規定，應予准許，合先敘明。貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：查坐落台南縣學甲鎮○○段1017之1地 號、地目建、面積173.27平方公尺之土地係原告所有。上開 土地內如卷附台南縣佳里地政事務所繪製之複丈成果圖所示 ，有屋齡老舊之建物面積36.82平方公尺，庭院面積42.61 平方公尺，竹籬面積0.71平方公尺佔用原告所有之系爭土地 。依被告辛○○表示該建物、庭院舖設磚塊、竹籬為其爺爺 李吾能所建造，則系爭建物之原始建造人係被告之爺爺李吾 能，被告等人是李吾能遺產繼承人，被告等人並無佔用系爭 土地之權源。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得 請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害 其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。 準此，被告等所有系爭Ａ、Ｂ、Ｃ地上物既無權占有原告所 有系爭土地上，原告自得本於所有權，請求被告除去上開地 上物，並將上開土地返還原告。聲明：被告應將原告所系爭 土地上，如附圖所示編號A部分面積36.8 2平方公尺、B部分 面積42.61平方公尺、C部分面積0.71平方公尺地上物拆除， 並將上開占有土地交還原告。並陳明願供擔保，請准宣告假 執行。
二、被告午○○、壬○○、未○○○、酉○○、戌○○、申○○ 、亥○○、辰○○、巳○○、卯○○、寅○○、戊○○、甲 ○○、辛○○則以：系爭Ａ、Ｂ、Ｃ地上物之正當權源乃本 於分管契約具正當合法使用之權源，即不生原告所主張被告 等人無權占有之問題。本於原告之前手謝李阿娼之明示或默 示該古厝仍繼續合法存續於其所分得之土地上，被告等人仍 為有權占有。原告天○○對於系爭古厝存續之分管契約，及 86年協議分割後原告天○○之母謝李阿娼明示或默示同意該 系爭古厝仍繼續合法存續於其土地上之事實，該約定非不得 對天○○發生拘束力，而且原告有權利濫用之情形，而系爭 地上物應有地上權之適用。並聲明：求為判決駁回原告之訴 及其假執行之聲請。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。
三、被告己○○、丑○○則以：系爭地上物應有地上權之適用等 語，資為抗辯。而被告癸○○、乙○○○、丁○○、庚○○ 、丙○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場爭執，亦無 提出書狀或證據資料作何聲明或陳述。
四、法院之判斷：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第二百七十七條定有明文。次按原告對於自己 主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不 實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負 證明之責，此為舉證責任分擔之原則；又以無權占有為原 因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存 在之事實無爭執，而僅以非無權占有抗辯者，原告於被告 無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係 有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請 求為有理由（最高法院18年上字第2855號、72年度台上字 第1552號判決意旨參照）。
（二）經查，原告主張系爭土地為其所有，被告等等所公同共有 之系爭Ａ、Ｂ、Ｃ地上物，係占用原告所有系爭土地之事 實，此有原告提出之土地登記謄本、戶籍謄本等件在卷可 稽，復經本院至系爭土地現場履勘明確，製有勘驗筆錄及 照片附卷可稽，本院並囑託台南縣佳回地政事務所派員會 同履勘現場，製有複丈日期96年10月22日之複丈成果圖附 卷可考，堪信為真實。
（三）次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產 全部為公同共有，而公同共有物之處分或其他之權利行使 ，應得公同共有人全體之同意，故關於公同共有物之財產 為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一確定，非由公 同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴 ，於當事人之適格即有欠缺（最高法院92年度台上字第25 31號判例要旨參照），查系爭Ａ、Ｂ、Ｃ地上物係被告等 之被繼承人李吾能所建物之事實，為兩造所不爭執，並有 臺南縣稅捐稽徵處佳里分處函所檢附系爭地上物稅籍資料 在卷可按，準此，上開系爭地上物之所有權乃由全體繼承 人繼承之，則被告等所有之上開系爭地上物應屬無權占有 原告所有系爭土地，至為灼然。原告之前手謝李阿娼係因 分割共有物而取得系爭土地後，原告始因買賣關係取得系 爭土地所有權等情，亦有土地登記謄本在件可稽，則被告 等所辯，系爭土地分割前因原告之前手謝李阿娼因就系爭 土地存在分管協議，原告係謝李阿娼之繼受人，應受其拘 束，或有默示同意被告等繼續占有系爭土地，除被告等就 系爭土地在分割前是否存在有分管協議之事實，無法舉證 以實其說外，又分管協議應認係為債權性質，存在於系爭 土地共有人之間，且系爭土地亦經分割而消滅共有關係， 該分管協議自不得拘束繼受系爭土地之原告，被告等上開
辯稱，不足採信，再被告等對於系爭土地由原告買賣取得 後，仍同意上開系爭地上物繼續占有系爭土地乙節，係屬 對被告有利之事實，應由被告負舉證之責，被告等對此亦 無法舉證以實其說，而原告起訴請求被告等拆除上開系爭 地上物者，應認原告並無默示同意上開系爭地上物為有權 占有，應認被告對上開系爭地上物係有合法正當權源占用 系爭土地上並無舉證證明，難認被告等以上開系爭地上物 係祖厝云云置辯，而遽為有利被告等之認定。
（四）稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物 ，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明 文；依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之 意思，在客觀上有在他人土地上建築房屋、其他工作物或 竹木而使用他人土地達20年以上之事實者，始足當之。而 占有他人土地，雖可能係以行使地上權之意思占有，亦可 能係以取得土地所有權之意思占有，也可能只是單純之使 用土地，而無任何行使權利之意思。是占有土地之人，尚 不得僅憑占有之事實，主張其占有即係以行使地上權之意 思為之，且行使地上權之意思，依民法第944條第1項規定 不在推定之列，占有人應就其係以行使地上權之意思占有 之事實，另負舉證責任（最高法院83年度台上字第2254號 及86年度台上字第619號裁判要旨參照）。又占有人因 時效取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權 之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機 關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上 權之要件，為實體上裁判，固為最高法院80年度第2民事 庭會議決議所採之見解，然占有人因時效而取得地上權登 記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地 政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法 院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上 裁判，惟此係指占有人在土地所有人起訴前已申請為地上 權之登記且經受理者，始有其適用（最高法院83年度台上 字第1448號判決意旨參照）。惟查：
（１）上開系爭地上物係占有在分割前學甲鎮○○段1017地號土 地上，原為被告辛○○、丑○○與原告前手謝李阿娼所共 有，分割後由共有人謝李阿娼分得系爭土地，原告於91 年5月7日取得系爭土地登記為所有權人等事實，為兩造所 不爭執，並有土地登記簿謄本、異動索引在卷可稽。（２）又上開系爭地上物係被告等之被繼承人李吾能所建造等情 ，已如前述，又被告等之被繼承人李吾能原為分割前1017 地號土地之所有權人，故被告等之被繼承人李吾能在系爭
土地上建築系爭地上物雖長達20年以上之客觀事實，然被 告等尚不得僅依此占有之事實，主張其占有即係以行使地 上權之意思為之，被告之被繼承人李吾能顯難認係行使地 上權之意思而占有系爭土地，應認並無符合地上權設定登 記要件。被告等所辯對系爭土地地上權登記請求權存在， 為不足採。
（五）綜上各節以觀，被告等對於其所有上開系爭地上物均係有 權占有系爭土地乙節，並未善盡舉證之責，依前開裁判要 旨，不能遽採為有利被告之認定。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條定有明文。從而，原告依 前揭規定，求為判決被告應將原告所有坐落臺南縣學甲鎮○ ○段1017之1地號土地上，如附圖即臺南縣佳里地政事務所 96年10月22日土地複丈成果圖所示，編號Ａ部分、面積36點 82平方公尺之房屋，編號Ｂ部分、面積42點61平方公尺之庭 院，編號Ｃ部分、面積０點71平方公尺之鐵門、圍牆拆除 ，並將上開編號Ａ、Ｂ、Ｃ所占有土地交還原告，為有理由 ，應予准許。
六、末按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被 告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行 期間。經原告同意者，亦同，民事訴訟法第三百九十六條第 一項定有明文。查本件被告等所共有上開系爭地上物，，占 用原告所有系爭土地上，現供祖廳所用，供為子孫祭祖先之 用，亦係維繫家庭倫理，情感之所在，原告亦係與被告等居 住在系爭土地上，應認亦有延續家庭香火之道德上義務，且 原告亦同意本件給付所定履行期間為二年六月等情。若迫於 時限搬遷，在相關遷移規劃未完成前，因無其他可維繫情感 之處所，將影響致家庭倫理之喪失，本件判決所命給付，非 予被告等長時間不能履行，尚難認能撫慰祖靈之命緒，原告 亦同意酌予被告等之履行期間。本院審酌上情，同時兼顧原 告之利益等，爰酌定本件判決所命給付之履行期間為2年6月 ，以利被告等履行本件給付。
七、本件兩造均陳明願供擔保，請准為假執行或免為假執行之宣 告，經核依法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併均 准許之。
八、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於 判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。九、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法385條第1 項前段、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項、第3
項、第396條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 12 日 臺灣臺南地方法院柳營普通庭
法 官 吳森豐
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 97 年 3 月 12 日 書記官 陳俊男