最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第00164號
上 訴 人 台灣優生股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 丙○○
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花
參 加 人 萬玖實業股份有限公司
代 表 人 乙○○
上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國95年3月9日臺
北高等行政法院93年度訴字第4120號判決，提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、參加人於民國88年6月10日以「吉研優生源素」商標作為其 註冊第793902號「源素」商標之聯合商標，指定使用於當時 商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第30類之酵母 、酵素、食用酵素、酪素商品，向被上訴人申請註冊，經被 上訴人核准列為註冊第890291號聯合商標（依92年11月28日 施行商標法第第86條第1項分別規定：自該修正施行之日起 已註冊之聯合商標視為獨立商標；下稱系爭商標，如附圖1 所示）。嗣上訴人以系爭商標有違註冊時商標法第37條第7 款及第12款之規定，對之申請評定，並經被上訴人以92年7 月3日（92）智商0980字第9280312790號發文之中台評字第H 00000000號商標評定書為申請不成立之處分。上訴人不服， 經經濟部於92年11月20日以經訴字第09206223830號訴願決 定書認原處分有漏未審酌之情事而撤銷原處分，責由被上訴 人重行審查後另為適法之處分。於被上訴人重行審查期間， 適逢商標法於92年11月28日修正施行，本件原申請評定主張 之條款業經修正為商標法第23條第1項第12款及第13款規定 。案經被上訴人審查，仍認系爭商標並未違反註冊時商標法 第37條第7款及第12款規定，至是否尚有違商標法第23條第1 項第12款及第13款規定，無庸審究，乃以93年7月16日（93 ）智商0505字第09380327250號發文之中台評字第H00000000 號商標評定書為申請不成立之處分。上訴人不服，乃向經濟 部提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂提起行政訴訟。二、上訴人上訴意旨略謂：（一）據爭「優生」商標為著名商標 ，歷年還因申請與據爭之名商標相同或近似之中文「優生」
二字作為商標之全部或一部分，且指定用於性質相同商品， 甚至性質完全不同之商品，仍遭行政法院或商標主管機關認 有致消費者混淆之虞，予以撤銷商標審定或註冊，有本院86 年度判字第1681號判決以及臺北高等行政法院90年度訴字第 6033號判決可稽。故原處分漏未斟酌據以異議商標為著名商 標之事實，而認兩商標不近似，自難謂精確。（二）系爭商 標之中文「源素」為食用酵素、植物性食品、營養補充品等 業者之習用名稱，查詢Google及YAHOO奇摩網路搜尋，分別 找到約1110個及486個網頁資料。歷年來，被上訴人核准之 商標中，不乏以「源素」2字為商標者，系爭聯合商標以「 源素」二字指定於「食用酵素」等商品，即難謂為具商標之 特別顯著性。是以，系爭商標與據爭商標之中文「優生」相 較時，應以「吉研優生」為主要部分，而據爭「優生」商標 為具知名度之強勢商標，二者於異時異地隔離觀察，均有讀 音相同之「優生」二字，難謂毫無使消費者產生混淆誤認之 虞，應屬近似之商標。系爭商標之中文「吉研優生源素」雖 為6個字所組成，惟註冊第793902號「源素」商標為系爭商 標之原正商標，足證系爭商標圖樣係由其「源素」與「吉研 優生」組成，尚非不得分別審究，原處分認為系爭商標「為 一連續排列之文字，尚難逕行分割觀察」其認事用法，與本 院89年判字第3314號裁判要旨相背。而被上訴人認為系爭商 標圖樣係由中文「吉研優生源素」6個文字所組成，主要予 人明顯印象在「吉研」，亦與前揭裁判相違背。（三）系爭 商標之註冊人萬玖實業股份有限公司已於91年10月21日因違 反當時公司法第10條第2款規定遭臺北市政府予以廢止，故 系爭商標於註冊後無正當事由未使用或繼續停止使用以滿3 年者，違反商標法第57條第1項第2款規定等語，求為判決廢 棄原判決，命被上訴人將系爭商標註冊撤銷。
三、被上訴人未提出答辯狀。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭商標係自 左而右橫書「吉研優生源素」之六個中文字組成，據爭商標 則係由外文「US」與中文「優生」所組成，二者相較，雖均 有相同之中文「優生」二字，然系爭商標圖樣係由中文「吉 研優生源素」六字所構成，予人明顯印象之部分為「吉研」 二字，優生二字置於六字之中，並非居於顯著地位，且由文 意觀念觀之，優生二字亦無凸顯之處。因此，以兩造商標圖 樣之整體外觀予以審視，予人寓目印象尚屬有別，於異時異 地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普 通所用之注意，尚非不能區辨，應非屬構成近似之商標。系 爭商標中之「優生」二字並非居於主要部分，已如前述，尚
不能以系爭商標圖樣中之優生係強勢商標，而系爭商標文字 中亦有「優生」二字即謂二者近似。又被上訴人核准之商標 中，雖不乏以「源素」二字為商標者，但系爭商標圖樣中文 「吉研優生源素」六字中予人明顯印象之部分為「吉研」二 字，優生二字置於六字之中，並非居於顯著地位，文意觀念 亦無凸顯之處，已如前述。上訴人主張系爭商標與據爭商標 均有讀音相同之「優生」二字，難謂毫無使消費者產生混淆 誤認之虞，應屬近似之商標一節，非屬可採。至於上訴人所 舉其他申請與據爭商標相同或近似之中文「優生」二字作為 商標之全部或一部分，且指定用於性質相同商品，甚至性質 完全不同之商品，經遭最高行政法院、本院或商標主管機關 認有致消費者混淆之虞，而予以撤銷商標之審定或註冊之案 例，經核其等商標圖樣與本件不同，基於商標審查係個案拘 束，自不能以彼例此，執為本件比照援引之論據，因將原決 定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院按：
㈠、現行商標法第91條第1項規定：「本法中華民國92年4月29日 （現行條文之92年4月29日係立法院三讀通過日期，5月28日 總統令修正公布，自公布日起6個月後之11月28日施行）修 正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本 法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限， 始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」經查，本件 參加人係於民國88年6月10日以系爭商標向被上訴人申請註 冊，經被上訴人核准列為註冊第890291號系爭商標。嗣上訴 人於91年12月27日以系爭商標有違註冊時商標法第37條第7 款及第12款之規定，對之申請評定，並經被上訴人以92年7 月3日（92）智商0980字第9280312790號發文之中台評字第 H00000000號商標評定書為申請不成立之處分。上訴人不服 ，經經濟部於92年11月20日以經訴字第09206223830號訴願 決定書認原處分有漏未審酌之情事而撤銷原處分，責由被上 訴人重行審查後另為適法之處分。於被上訴人重行審查期間 ，適商標法於92年11月28日修正施行，本件原申請評定主張 之條款經修正為商標法第23條第1項第12款及第13款規定， 是以本件依上開現行商標法第91條第1項規定，自應審查系 爭商標是否有違註冊時商標法第37條第7款及第12款及現行 商標法第23條第1項第12款及第13款之規定。案經被上訴人 審查，以93年7月16日（93）智商0505字第09380327250號發 文之中台評字第H00000000號商標評定書認系爭商標並未違 反註冊時商標法第37條第7款及第12款規定，至是否尚有違 商標法第23條第1項第12款及第13款規定，無庸審究等語，
而為申請不成立之處分。原判決雖漏引現行商標法第91條第 1項規定，固有未合，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判 決不備理由之違法情形不相當，上訴意旨雖未指摘及此，惟 因涉及法規之適用，先此敘明。是本件之重點厥於系爭商標 是否有違註冊時商標法第37條第7款及第12款規定。㈡、次按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致 公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類 似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，固分別為註冊時商 標法第37條第7、12款所明定。是以系爭商標註冊時商標法 第37條第7、12款之適用均以兩商標圖樣構成相同或近似為 應具備之要件，若系爭商標既與據爭商標不近似，自無違上 開商標法第37條第7款、第12款之規定。而衡酌兩商標是否 近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所 用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；又所謂類似商品，應 依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、 用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關 因素判斷之。
㈢、經查，原判決關於系爭商標係自左而右橫書「吉研優生源素 」之六個中文字組成，據爭商標則係由外文「US」與中文「 優生」所組成，二者相較，雖均有相同之中文「優生」二字 ，然系爭商標圖樣係由中文「吉研優生源素」六字所構成， 予人明顯印象之部分為「吉研」二字，優生二字置於六字之 中，並非居於顯著地位，且由文意觀念觀之，優生二字亦無 凸顯之處。因此，以兩造商標圖樣之整體外觀予以審視，予 人寓目印象尚屬有別，於異時異地隔離觀察，以具有普通知 識經驗之消費者於購買時施以普通所用之注意，尚非不能區 辨，應非屬構成近似商標之事實，以及上訴人所主張：據爭 商標圖樣之中文「優生」，於系爭商標申請註冊時已累積廣 泛之知名度，而寓目特別明顯，容易引起消費者之注意，已 成為強勢商標，系爭商標與據爭商標之中文「優生」相較時 ，應以「吉研優生」為主要部分，而據爭「優生」商標為具 知名度之強勢商標，二者於異時異地隔離觀察，均有讀音相 同之「優生」二字，難謂毫無使消費者產生混淆誤認之虞， 應屬近似之商標云云，如何不足採等事項均詳予以論述，並 說明上訴人所舉其他申請與據爭商標相同或近似之中文「優 生」二字作為商標之全部或一部分，且指定用於性質相同商 品，甚至性質完全不同之商品，經遭最高行政法院、本院或 商標主管機關認有致消費者混淆之虞，而予以撤銷商標之審 定或註冊之案例，經核其等商標圖樣與本件不同，基於商標 審查係個案拘束，自不能以彼例此，執為本件比照援引之論
據。是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違 背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之 情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認 定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之 情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執 ，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情 形。
㈣、上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為 無理由，應予駁回。至於上訴人主張：系爭商標於註冊後無 正當事由未使用或繼續停止使用以滿三年者，違反現行商標 法第57條第1項第2款規定云云，係屬系爭商標是否構成得廢 止事由，尚非本件商標評定事件所得審究範圍，附此敘明。六、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 27 日 最高行政法院第五庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 侯 東 昇
法官 林 樹 埔
法官 劉 介 中
法官 吳 慧 娟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 97 年 3 月 28 日 書記官 吳 玫 瑩
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