最高法院民事判決 九十七年度台上字第四三○號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 莫怡萍律師
戴森雄律師
林辰彥律師
上 列一 人
複 代理 人 施裕琛律師
陳佑仲律師
被 上訴 人 乙○○ 住台北市○○○路358巷11弄14號
訴訟代理人 張玲綺律師
黃捷琳律師
詹順發律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九
十五年十二月十二日台灣高等法院第二審判決 (九十四年度重上
字第四二八號 )，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人起訴主張：兩造於民國九十一年六月二十八日就坐落台北市○○區○○段三小段七一地號、七二地號、七三地號、七九地號、八○地號、九○之一地號土地所有權全部及同小段七八地號土地所有權應有部分二分之一（下稱系爭土地）簽訂土地買賣契約書（下稱系爭契約），約定上訴人將其所有系爭土地出售予伊，價金為新台幣（下同）九億七千二百七十萬元，分四次給付，第一期款三百萬元已於簽約時，由伊交付支票號碼第BA0000000號、發票日九十一年六月二十七日、票面金額三百萬元、發票人世華聯合商業銀行中山分行之支票（下稱系爭三百萬元支票）以為給付，詎上訴人隨後即避不見面，且未履行系爭契約所定各項義務，屢經伊委任律師寄發信函催促履行未果，爰依系爭契約第三條第一、二、三項及第六條第一、二項之約定，求為判決：㈠、上訴人應於伊給付五億元或在八億七千五百四十三萬元之範圍內，為上訴人向台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣中小企銀）代償抵押權擔保效力所及之債務，並將以五億元扣除此代償金額後之餘額給付上訴人之同時，以系爭土地為曾勝男設定本金最高限額五億零三百萬元之抵押權，並將如第一審判決附表所示之抵押權塗銷，且將上開土地所有權移轉登記予曾勝男；㈡、上訴人應於伊在三億七千二百四十三萬元之範圍內為上訴人繳納前項土地所有權移轉登記應納之土地增值稅，並將繳稅後餘額給付上訴人之同時，將系爭土地交付伊；㈢、上訴人應將台北市政府工務局七十五年建字第二○九號建造執照（下稱
系爭建照）交付伊，並應協同伊將起造人變更為曾勝男；嗣於原審更正聲明為：㈠、上訴人應於伊給付五億元或以此金額扣除為上訴人向台灣中小企銀代償抵押權擔保效力所及債務後之餘額給付上訴人之同時，以系爭土地為伊所指定之第三人曾勝男設定本金最高限額五億零三百萬元之抵押權，並將上開土地所有權移轉登記予曾勝男；㈡、上訴人應於伊為上訴人繳納前項土地所有權移轉登記應納之土地增值稅，並將繳稅後扣除尾款（即總價款百分之十）之餘額給付上訴人之同時，將系爭土地交付伊；㈢、上訴人應協同伊將系爭建照之起造人變更為曾勝男。上訴人則以：系爭契約並未成立生效；又系爭契約係遭脅迫所為，伊已於九十二年六月六日委由莊柏林律師寄發存證信函撤銷之，被上訴人不得依系爭契約請求；縱認兩造間系爭契約成立生效，伊持有系爭三百萬元支票係出於被迫，並無受領之真意，不生清償之效果，被上訴人既未依約履行買受人義務，伊自得依系爭契約第三條第一項約定拒絕履行契約等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，並將第一審主文予以更正，無非以：被上訴人於原審言詞辯論時，撤回其聲明第一項關於請求上訴人塗銷台灣中小企銀抵押權及第三項關於請求上訴人交付系爭建照部分之起訴，並為符合其請求之真意係主張依系爭契約條款之約定，聲明之第二項不限定代償之範圍及應納之土地增值稅數額，而更正其訴之聲明，業經上訴人表示同意，依民事訴訟法第四百六十三條準用第二百六十二條第一項規定，應予准許。系爭土地為上訴人所有，系爭契約書中文首及文末買主（甲方）欄位下，有被上訴人之簽名，賣主（乙方）欄位內有上訴人親筆簽名，另在簽名、記載價金處及契約各頁騎縫處，均捺有上訴人之指印；且系爭契約書除契約本身外，尚附有同意書、道路土地使用同意書及土地買賣附帶履行同意書等件；上訴人亦曾於載有「茲收到本人所有座落於台北市○○區○○段三小段七八地號等八筆土地，出售價款計叁佰萬元整無誤。」等字樣之收據上簽名並捺指印，且目前仍執有被上訴人交付之系爭三百萬元支票，迄未提示兌現；嗣上訴人以其遭脅迫簽訂系爭契約為由，於九十二年六月六日委由莊柏林律師寄發存證信函予被上訴人，表明撤銷其簽訂系爭契約之意思表示等情，有系爭土地登記謄本、系爭契約書、系爭三百萬元支票及上訴人所立收據、台北市○○街郵局九十二年六月六日第一一三五號存證信函可稽，並為兩造所不爭執，堪信此部分之事實為真正。按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。又稱買賣者，謂當事人約定一方
移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第一百五十三條、第三百四十五條分別定有明文。而不動產物權移轉之契約，雖以書立契據為必要之方式，而關於買賣不動產之債權契約，本為不要式行為，若雙方就不動產之標的物及價金互相同意，即不能謂其買賣之債權契約尚未成立。本件依系爭契約記載之內容觀之，就系爭土地之買賣標的物及買賣總價、分期給付價金均已明確記載清楚，並經兩造簽名，且系爭契約之簽名及捺指印均係上訴人親自所為，被上訴人主張兩造間就系爭買賣契約之意思表示已經合致，系爭契約業已成立，即非無據。另上訴人提出其持有之契約書三份，其中內容與被上訴人提出之系爭契約書相同者有二份，僅均未記載締約日期，至於另一份契約書之繕打內容及未填寫日期部分與上開前二份契約書亦屬相同，僅於第六條第二項未填載系爭建照字號、第九條未刪除及被上訴人簽名於見證人下方等項有所差異；而上開契約第六條、第九條之記載事項並非關於買賣標的、價金等契約必要之點，此部分差異並不影響契約之成立，且被上訴人就其於見證人下簽署，已陳明係簽錯位置所致，而該份契約書文首已由被上訴人於買主欄位簽名，縱認該份契約書面未完成簽署，仍不影響兩造間關於買賣契約意思表示合致之認定。是不論依被上訴人提出之系爭契約書或依上訴人持有之三份契約書之記載，均應認系爭契約已成立生效。又系爭買賣契約為債權契約之性質，並非不動產物權契約，並無要式之明文，亦無證據顯示兩造曾有須為一定要式之約定，該契約不以訂立書面或經見證為必要，上訴人以系爭契約未經見證而否認該契約之成立，即屬無據。系爭契約書面之末雖載有：「本契約書經雙方簽章同意訂立，各無反悔，恐口無憑，壹式複寫兩份，雙方各執一份為憑。」等語，惟從其文義僅可認係為證明兩造契約關係存在之目的而訂立書面，係屬憑據性質，亦難認定係訂立書面契約之約定，且以雙方簽名並蓋章為要式。何況所謂「簽章」，參照社會常情，除有特別約定者外，悉以有其一即可，是系爭契約書雖無兩造印文、被上訴人指印，不影響契約成立之認定。上訴人主張系爭契約未經其蓋章，尚未成立，亦無可取。按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第九十二條第一項前段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段亦有明文。當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任。被上訴人主張兩造間就系爭土地存在買賣關係，已據提出系爭契約為證，而依該契約之文義記載，已足以證明兩造就系爭土地之買賣標的物及價金達成合致，系爭契約成立生效，上訴人抗辯其簽訂系爭契約之意思表示係遭
脅迫而為，依舉證責任分配原則，應由上訴人就其主張遭脅迫之情事負舉證責任。上訴人主張其於九十一年六月二十日起至同年六月二十八日遭綁架、禁錮，並經脅迫簽訂系爭契約，雖提出其所謂被禁錮期間每日記載之記事一份為證，然該記事為上訴人自行製作之私文書，且其所載內容為被上訴人所否認，不能逕予採認。又上訴人係於九十一年七月二日十八時始向警方報案，主張其在台北市○○街及昆明街口遭人妨害自由之情，惟上訴人果真有自九十一年六月二十日起至同年六月二十八日遭綁架、禁錮長達九日，並遭強拉或電擊脅迫簽訂系爭契約，衡情應於獲釋後立即報警處理，豈有遲至九十一年七月二日始向警方報案，復於除斥期間即將屆滿前，始於九十二年六月六日以其遭脅迫簽訂系爭契約為由，向被上訴人表明撤銷其簽訂系爭契約之意思表示。上訴人提出之遠東聯合診所病歷影本雖載有：「四肢多處挫傷後癒合之疤痕，電灼傷瑕痕於右肘、右肩及前臂，右前臂、左膝、右上下腿擦傷、挫傷，骨質疏鬆症」等語，然上訴人上開就醫之時間為九十一年七月四日，距離上訴人於同年六月二十八日自李明諭律師事務所離開已達六日，上開傷勢是否確為上訴人所稱於同年月二十六日、二十七日遭電擊所致，即非無疑。上訴人雖稱遠東聯合診所電擊灼傷之專科醫師，僅有負責為其診治之醫師周林興一人，惟以上訴人自陳其為台大經濟系畢業，歷任銀行重要職務，具備高等智識、經驗觀之，倘上訴人有因犯罪行為而受傷害之情事，當知應儘速就醫驗傷以保全證據，縱使不知應先驗傷，亦會因肉體受傷痛苦而先行就醫治療，應無俟某醫師看診之日始就醫之理。另證人高正宗、李明諭律師之證言，亦不足以認定上訴人九十一年六月二十八日確有遭人電擊，進而脅迫訂約情事。查系爭契約條文共有十條，其內容除總價、各期付款金額、系爭建照號碼及買賣兩方姓名欄係以手寫外，其餘含買賣標的物等內容均以打字方式為之。依李明諭律師於第一審證述內容，系爭契約一式四份之手寫欄位原係空白，嗣至李明諭律師事務所始填載完成而經兩造簽名。被上訴人主張系爭契約之手寫部分，係於九十一年六月二十八日在李明諭律師事務所填載完成，當場經兩造簽名，並無脅迫情事，應屬可信。至於證人高正宗雖證稱：上訴人稱遭綁票，被關在某處三、四天，期間有三、四個人逼他，要他簽放在李律師桌上的文件，他說簽字時手部被歹徒強拉，所以字體扭曲等語，惟高正宗係聽聞上訴人之轉述，並非親自見聞上訴人遭受脅迫，其上開證述內容，亦不能據為上訴人有利之認定。上訴人雖再主張其於九十一年六月二十日遭綁架時皮包掉落，可證明其確有遭綁架、禁錮云云。惟查：上訴人因本件買賣糾紛，曾對被上訴人提出妨害自由告訴，先後經台灣台北地方法院檢察署檢察官以九十一年度偵字第二二三二六號、九十二年度偵字
第五二二七號為不起訴處分，台灣高等法院檢察署檢察長駁回再議，復經台灣台北地方法院駁回交付審判之聲請，而上訴人於上開妨害自由案件警訊中及檢察官偵查時，從未提及其皮包遺落，嗣經第一審函詢台北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局）查明所轄漢中街派出所於九十一年六月二十日是否有路人拾獲上訴人皮包，並經上訴人領回之相關資料時，據覆稱：「查本分局漢中街派出所未有遺失人甲○○拾得物資料」等語，有該分局九十三年八月十九日北市警萬分刑字第○九三六三四二二九○○○號函文及所附漢中街派出所查復交辦單一紙附卷可按。另萬華分局漢中街派出所警員林文證、謝君強雖曾受理路人拾獲上訴人公事包，並予發還上訴人之事，亦難認上訴人之公事包遺失而經路人拾獲之時間，係發生在九十一年六月二十日，而非發生在其他執勤時間。又第一審囑由謝君強前往內江街查訪附近商家結果，亦無人知悉或聽聞九十一年六月中旬在該處公車站牌附近有老人遭強擄之事，警員韓緯、蔡宗勳關於民眾稱有人喊救命之證言，難認係發生在九十一年六月二十日，亦無從證明呼喊救命之人為上訴人。上訴人主張其於九十一年六月二十日遭綁架之情，仍屬不能證明。上訴人雖又主張訴外人彭乾業為系爭契約購地股東之一，早於八十九年六月五日以買空賣空方式，將系爭土地以高於系爭契約買賣價金兩倍餘之價格即二十三億二千六百三十七萬六千二百五十元出售予蘇勝明，因恐未能取得系爭土地所有權而須承擔極大之違約賠償壓力，乃與被上訴人及另訴外人李福清共同教唆蔡誼榮綁架伊，以脅迫伊簽訂系爭契約云云。惟查彭乾業為系爭土地真正之買主，系爭契約係其委由被上訴人出面當買受人而簽訂，該契約內容係由彭乾業草擬，再交由被上訴人打字等情，業據彭乾業證述在卷，並為被上訴人所不爭執，上訴人提出彭乾業與蘇勝明於八十九年六月五日就系爭土地簽訂之買賣契約書，雖據彭乾業到庭證明為真正，惟該買賣契約第一條已明載：「買賣標的物：乙方（指彭乾業）應負責完整取得台北市○○區○○段三小段七一、七二、七三、七八、七九、八○、九○之一地號共柒筆，面積五千一百二十七平方公尺，及其上台北市建字第二○九號建造執照之一切權利，並將前揭完整土地及建造執照權利範圍二分之一售予甲方（指蘇勝明）」，第二條、第三條並約定：「第一條甲方應取得土地權利部分及建造執照起造人變更之登記時間均不得逾民國八十九年十月三十日，逾期者，除有其他書面展延規定外，本契約失其效力」、「買賣總價：新台幣壹拾壹億陸仟叁佰壹拾捌萬捌仟壹佰貳拾伍元正」等語，可證蘇勝明早於上開買賣契約簽訂時，即知悉含系爭土地在內之買賣標的物土地尚須彭乾業向地主買受後再予轉賣之事實；且上開買賣亦在系爭契約簽訂前，即因逾越取得土地之期限（八十九年十月三十日
）而失效，顯無上訴人所謂彭乾業惟恐承擔鉅額違約賠償而與被上訴人共同教唆蔡誼榮綁架上訴人，並脅迫簽訂系爭契約之可能。此外，上訴人無法提出其他證據資以證明其有遭綁架、禁錮，甚至脅迫簽約之情事，其主張依民法第九十二條規定，於九十二年六月六日委託莊柏林律師寄發台北漢中街郵局第一一三五號存證信函撤銷系爭契約所為之意思表示，即屬無據。兩造間關於系爭契約之法律關係仍然存在，被上訴人請求上訴人履行系爭契約約定之義務，於法有據。至於系爭契約第三條第一項雖記載：「第一次款新台幣叁佰萬元整，於本約成立時，甲方於七個工作日內匯款給乙方指定之帳戶（為彰化銀行台北總部分行00000－0－00帳號），否則本契約失效」等語，此係約定第一次款三百萬元應以匯入上訴人銀行帳戶為給付之方式，然當事人變更給付方式而經收受者，應認為亦生依約履行之效果。被上訴人已提出系爭三百萬元支票作為第一次款之給付，並經上訴人收受。該支票係以世華聯合商業銀行為發票人、台灣銀行總行營業部為付款人之支票，並無不能兌現之虞，上訴人雖尚未提示兌領，仍不影響其已受領系爭三百萬元支票之事實，被上訴人就此部分給付已履行買受人之義務。且證人李明諭律師證稱：「當時有一張卷內所附的三百萬元支票，本來想說如果被告不方便保留，我們願意代為保管，俟將來報案需要再交給警方，並願意開立收據交付被告，後來被告說他要自己處理」等語，足證上訴人當時並無不願受領系爭三百萬元支票之情事。末查依系爭契約書所載約定內容，上訴人負有如下之義務：⑴、依系爭契約第三條第一項、第二項及第六條第一項之約定，上訴人應於被上訴人給付五億元或在該數額之範圍內，為上訴人向台灣中小企銀代償抵押權擔保效力所及之債務，並將以五億元扣除此代償金額後之餘額給付上訴人之同時，以系爭土地為被上訴人所指定之人設定擔保權利價值五億零三百萬元之抵押權，並將台灣中小企銀就系爭土地所設定之抵押權塗銷，且將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人指定之人。⑵、依系爭契約第三條第三項約定，上訴人應於被上訴人為其代繳土地增值稅，並將繳稅後餘額給付上訴人之同時，將系爭土地交付被上訴人。⑶、依據系爭契約第六條第二項約定，上訴人應協同將起造人變更為被上訴人或被上訴人所指定之人。從而，被上訴人依據系爭契約之上開約定，得請求上訴人依約履行設定抵押權、移轉土地所有權、交付土地及變更起造人名義等義務，並得指定第三人曾勝男為抵押權、所有權之登記名義人及系爭建造起造人變更後之名義人。綜上所述，被上訴人依系爭契約之法律關係，請求：⑴、上訴人應於被上訴人給付五億元或以此金額扣除為上訴人向台灣中小企銀代償抵押權擔保效力所及債務後之餘額給付上訴人之同時，以系爭土地為被上訴人所指定之第
三人曾勝男設定本金最高限額五億零三百萬元之抵押權，並將上開土地所有權移轉登記予曾勝男；⑵、上訴人應於被上訴人為上訴人繳納前項土地所有權移轉登記應納之土地增值稅，並將上開數額繳稅後扣除尾款（即總價款百分之十）之餘額給付上訴人之同時，將系爭土地交付被上訴人；⑶、上訴人應協同被上訴人將系爭建照之起造人變更為曾勝男，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按原告在第二審程序將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結者，則在第一審原訴之訴訟繫屬即因訴之變更而消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，因合法之訴之變更而當然失其效力，第二審法院不得將第一審就原訴所為之判決維持或廢棄改判，僅得就變更之新訴審判。查上訴人於原審撤回部分聲明及更正聲明，自屬訴之變更，原審既以此業經上訴人表示同意，即應專就新訴為裁判，乃竟為維持第一審裁判之判決，駁回上訴人之上訴，於法已有未合。次按民法第一百五十三條第一項雖明定：當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。同法第三百四十五條第二項亦明定：當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。惟此均須當事人出於自由意思而為之意思表示合致，契約始能成立。查上訴人雖曾於系爭契約上簽名並按指印，惟知悉兩造簽訂過程之證人李明諭律師於第一審證稱：上訴人當場當著被上訴人的面說：「我是被你們綁來，不然我是不會這樣簽約的」，伊聽上訴人說是被綁架來的；伊當時見兩造有爭執，伊有告訴上訴人，如果沒有問題，可以幫他們見證，如果契約有爭執，伊等也可以去報案，當時伊等恐遭到無故波及，所以不願意惹麻煩等語（見第一審卷㈢第一六三頁、第一六九頁）。則上訴人簽訂系爭契約是否完全出於自由意思，原審未加以調查審認，遽認系爭契約已成立生效，即不無速斷。再按民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決亦屬違背法令。查系爭契約第九條業經刪除，並加註：「本條文作廢，另附履行同意書」。上訴人於第一審及原審聲請命被上訴人提出該履行同意書（見第一審卷㈤第九五頁、原審卷㈡第一二三頁），第一審雖曾命被上訴人提出該履行同意書，以供勘驗（見第一審卷㈥第二八頁、第二九頁），惟全卷似無該同意書全文，而其內容如何，攸關兩造對於契約意思是否合致，合致之內容又為何，被上訴人是否已得為本件之請求，原審未命
被上訴人補充此一同意書，遽而裁判，踐行之訴訟程序已有瑕疵；又依系爭契約第六條第一項僅約定：辦理產權移轉登記時，有關權利人名義，得由甲方（即被上訴人）分筆自由指定，乙方（即上訴人）絕不異議。而系爭土地共有八筆，被上訴人得否全部指定由一人為權利人，原審未命被上訴人敘明，遽准其請求將系爭土地所有權均移轉登記予曾勝男一人，亦有未洽；另系爭契約第六條第二項雖約定：乙方以乙方名義為起造人，於本件買賣土地上領有台北市政府核發之建字第二○九等建築執照，有效期限至九十二年十一月十五日，乙方同意於甲方付第二次款時無償轉讓甲方同時變更起造人名義給甲方或其指定之人。惟被上訴人是否已給付第二次款，原審亦未加以調查審認，遽命上訴人協同被上訴人將系爭建照之起造人變更為曾勝男，尤嫌速斷。末按所有權以外之物權及以該物權為標的之權利，歸屬於一人者，其權利因混同而消滅，民法第七百六十三條第一項定有明文。被上訴人既已請求將系爭土地所有權移轉登記予曾勝男，其是否有請求再將系爭土地設定抵押權予曾勝男之必要，於法亦有斟酌之餘地。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 六 日 最高法院民事第四庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 陳 淑 敏
法官 鄭 玉 山
法官 吳 麗 女
法官 黃 義 豐
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 十七 日 Ｋ