最高法院刑事判決 九十七年度台非字第一三０號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告背信案件，對於台灣高等法院台中分院中華民
國九十三年九月七日第二審確定判決（九十二年度矚上易字第一
六一四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字
第二０一六五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：（一）、按我國刑事審判採直接及言詞審理原則，若證人之陳述非其本身親眼目睹或親身經歷之事項，而係間接傳聞他人之陳述，即屬傳聞證據，對於證據之供述，得分為體驗供述與意見供述，前者因係就其自己所體驗之事實而為之供述，得作為證據。傳聞證據因係間接傳聞他人之陳述，並非就其體驗之事實而陳述，自無證據能力。此有最高法院九十三年台上字第五０七號、九十四年台上字第四六九八號、九十三年台上字第六一八七號、九十二年台上字第六一０七號等判決可資參照。本件原判決理由甲有關證據能力部分四之㈠既認定，吳平治所述，是黃復元打電話說的，王宏穎所述，是聽鄭小姐講的；張德雄所述，是聽吳平治講的；林勇所述，是聽曾正仁說的；吳林玉雲所述，是聽唐秀說的；賴麗詠所述，是聽中企銀的主管說的，以及原判決理由甲有關證據能力部分四之㈢認定曾正仁於調查站所述，是聽張小華說的；林勇所述是聽曾正仁說的，顯然肯認吳平治、王宏穎、張德雄、林勇、吳林玉雲及賴麗詠、曾正仁等人所述，皆係間接傳聞他人陳述之事實，參酌前揭判決之意旨，吳平治等人所述，倘與待證事實有關，即為傳聞證據，依法應無證據能力，詎原判決竟引用吳平治等人所述，以為上訴人（應係被告）犯罪事實認定之證據，與證據法則顯然有違。況檢察官於審理時，亦曾表明：「證人的證言內容其真實性，如果與待證事實無關就不適用傳聞法則」（見民國九十三年六月二十九日審判筆錄第十二頁）（見證六），顯然檢方引用吳平治等人陳述之目的，並非用以證明渠等各人陳述所敘述事項之真實性，原判決竟引用吳平治等人所述，以為上訴人（應係被告）犯罪事實認定之證據，於法自有未合。（二）、又按被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，須兼具可信性、必要性兩種要件，方得採為證據。至於是否符合前開要件，事實審法院應衡酌該等筆錄做成之外部情況，就該等陳述適法與否（可信度）為整體之考量外，另需就該等審判外之陳述內容，是否與發現真實，有重要關係等事項（必要性），予以判斷，且於理由內就
此為必要之說明，始屬適法。本件原判決理由甲有關證據能力部分四之㈡僅以：吳林玉雲於調查員調查時所為之陳述不利於被告之陳述，嗣後雖於原審法官審判中證稱：「這都是我自己的認知」、「這是我個人的想法」等語……林勇於八十七年十二月一日調查員調查中陳述：「曾正仁表示……劉院長（指被告）已經在辦公室等很久了」之調查筆錄。而林勇嗣後於原審法官審理時證稱：「（問：你去辦公室時，曾正仁有無跟你說被告等很久了……？）當時曾正仁說『大牌』等很久了，我當時不知道『大牌』是何人……」。蔡美月於八十九年八月三日之調查筆錄。蔡女到庭證稱：「我於八十七年十二月初才去廣三財務部任職的」、「（問：被告有向廣三集團調錢，廣三集團在何種時間、地點、以何方式交付給被告的？）我不知道」、「（提示原審判決第六八至六九頁，有何意見？）我從來沒有這樣講過，因當時不是我任職的，我根本不曉得」、「（問：記事簿記在八十七年十一月三日、五日、七日各付被告（新台幣）一億元，是否有實際支付，你是否知道？）我不知道，如果有的話可以在銀行那邊查的（得）到」，吳林玉雲、林勇、蔡美月……，在調查員訊問時所為之陳述固均與渠等於審判時之陳述不符，惟辯護人並未具體指出渠等先前於調查人員訊問時之陳述，不具較可信之特別情況……本院……認渠等最初之陳述，最為真實，具有較可信之特別情況，且認渠等先前之陳述係為證明犯罪事實存在所必要之證據等空泛之詞為說明，並未具體論述該等審判外之陳述，是否兼具可信性、必要性兩種要件，揆之上開說明，自非適法（有最高法院九十五年度台上字第五七０六號判決可參照）。（三）、依刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款之文書得為證據，係指「於可信之特別情況下所製作」之文書而言；惟原判決理由甲有關證據能力部分四之㈣認：「張德雄、詹憲政、吳敏德、王宏穎等人於案發後，提出之陳情書、個人報告書及補述報告，係於可信之情況下製作之文書，顯然有證據能力」，除未具體敘明渠等之各該文書，係於何種「可信之特別情況所製作」之證據，已屬判決理由不備外；張德雄等人製作之陳情書、個人報告書、補述報告，及另案扣案之記事簿，均屬書面陳述之文書，原判決一方面認定符合刑事訴訟法第一百五十九條之四規定，具有證據能力，另一方面卻又認該等書面非人的供述，不生是否傳聞之問題，顯然理由矛盾。況原判決先記載：上開文書「係於可信之情況下所製作之文書」，復記載：證人張德雄證稱：陳情書第二段所謂「被告等人脅迫所致」，是因為當時傳聞要處分我們，我們表示上比較強烈，此段應該不是事實：「上開陳情書及陳情書補述之內容固然非由詹憲政、吳敏德親自書寫，而係由黃火塗等人代筆」，又現矛盾；其製作過程，既是希望黃火塗代為求情免遭處分，並非從
事業務之人於通常業務過程中所作成之文書，且製作之動機係向總行求情，即有偽造內容之可能，核與刑事訴訟法第一百五十九條之四承認該等文書具有證據能力之立法原意不相當；原判決竟依刑事訴訟法第一百五十九條之四之文書，採為被告犯罪事實之依據，顯然違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟等語。惟查：供述證據，本得分為體驗供述與意見供述；前者，係指就其自己所體驗之事實而為供述，後者，則指就某事項陳述其個人意見。證人所提供之意見或所推測之事項，除以實際經驗為基礎者外，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，固無證據能力，但如其陳述係以其實際之經驗為基礎時，既非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，仍得作為證據。原判決理由甲有關證據能力部分四之㈠、㈢已分別就證人吳平治證稱八十七年十一月十二日上午六時多，黃復元電話告知說被告要伊於當天上午十一時多到臨沂街他住所，黃復元說被告有事要找伊處理等語；證人王宏穎證稱八十八年一月七日的報告書，鄭小姐確有向伊表示會將該公司所要繳納的本息告知負責人吳林玉雲，再轉而通知實際借款人甲○○等語；證人張德雄證述伊在其報告書內記載：「曾董事長告稱如有金檢前來，立法院長代為關照」，係聽吳平治講的等語；證人林勇證稱：曾正仁有跟伊說大牌（指被告）等很久了等語；證人吳林玉雲證述八十七年十一月十二日晚間十點左右，甲○○的太太（指唐秀）打電話說劉院長（指被告）有事找伊，叫伊到被告家等語；證人賴麗詠證稱伊在去（被告家）之前有聽到中小企銀的主管討論說……因為事前曾正仁有透過被告向中央銀行總裁彭淮南協商，廣三集團先還部分借款金額，金檢部分暫時先從寬，不要處理等語；證人曾正仁供證：案發以後財務處長張小華，曾告訴我知慶投資股份有限公司向廣三集團借款一億五千萬元，並簽發黃祝個人名義支票三張，每張面額五千萬元，借款時是由知慶投資股份有限公司提供其公司名義讓廣三集團向台中商業銀行借款之條件交換等語之證詞，已逐一說明係採取上開證人吳平治、王宏穎、張德雄、林勇、吳林玉雲、賴麗詠、曾正仁等關於渠等依據各自實際體驗所為之供述，作為證據資料，認具證據能力（見原判決正本第二０頁至第二三頁、第二五頁至第二六頁）。按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；又間接事實，雖非直接為犯罪構成要件事實，但間接事實之存在，倘與構成要件事實具有一定之關聯性，而具有判斷直接事實存在之作用，自得由法院本於認定事實之職權，依推理作用而為判斷。依原判決理由甲有關證據能力部分四之㈠、㈢之說明，並未間接採取原陳述者黃復元、鄭小姐、吳平治、曾正仁、唐秀、中小企業銀行主管及張小華之陳
述內容，提供作為待證事實之證明，而係採取證人吳平治、王宏穎、張德雄、林勇、吳林玉雲、賴麗詠、曾正仁等關於渠等各自親自體驗所為之供述（即吳平治證詞係關於黃復元之所為、王宏穎證詞係關於鄭小姐之所為、張德雄證詞係關於吳平治之所為、林勇證詞係關於曾正仁之所為、吳林玉雲證詞係關於唐秀之所為、賴麗詠證詞係有關中小企業銀行主管之所為、曾正仁證述係有關張小華之所為）作為證據資料，自非傳聞自他人而為轉述之傳聞供述。至於吳平治等人供述中所稱原陳述者所告知之內容（亦即黃復元電話告知吳平治之內容、鄭小姐告知王宏穎之內容、唐秀告知吳林玉雲之內容、曾正仁告知林勇之內容、張小華告知曾正仁之內容、中小企業銀行主管所述之內容），其可信性如何及是否足以推認被告之犯罪構成要件事實，乃原審依調查證據之結果而為綜合判斷之職權。是原判決就上開證人吳平治、王宏穎、張德雄、林勇、吳林玉雲、賴麗詠、曾正仁等人親自經歷體驗部分之證詞，說明具有證據能力，於證據法則並無不合。又採證認事乃事實審法院之適法職權，法院對卷內證據是否具有證據能力，亦應本於其調查證據之結果而為獨立之判斷，自不受檢察官關於證據能力意見之拘束。非常上訴意旨（一）執以指摘，尚屬誤會。又按九十二年九月一日施行之刑事訴訟法，酌採英美法系之傳聞法則，於第一百五十九條第一項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；用以加強保障被告之反對詰問權。而刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」者，得為證據。是所謂「有較可信之特別情況」，即指相對可信而言，亦即被告以外之人，先前之陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有較可信之特別情況而例外認為具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者逈然有別，不容混淆。原確定判決理由甲之四、㈡就吳林玉雲、林勇、蔡美月等於九十二年九月一日修正刑事訴訟法公布施行前，在調查站調查員詢問時之陳述，與渠等在審判時之供述不符，已說明其認定渠等在調查員詢問時之陳述「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之理由。原判決該部分所為關於證據能力之認定，並未違背證據法則，亦無理由不備之違誤。且綜觀原判決理由之說明，並未採取原判決理由甲之四、㈡所列蔡美月之供述作為判斷之基礎，蔡美月該部分供述是否具證據能力，於判決結果
亦不生影響。又原判決理由說明採取吳林玉雲不利被告之證詞，並非全憑其在調查站之供詞，原判決並依吳林玉雲在偵查及審理中與調查員調查時之供述意旨相符之證詞，而為綜合判斷，並敘明其判斷之依據（見原判決正本第六二頁至第六八頁）；又原判決理由甲之四、㈡關於證人林勇在調查站之供述，當時曾正仁表示劉院長（指被告）已在辦公室等很久了等語；嗣在審理中證稱，當時曾正仁說「大牌」等很久了，我當時不知道「大牌」是何人等語，已依卷內資料及調查證據之結果，敘明並無矛盾之理由，且原判決理由復敘明認定曾正仁所稱之「大牌」者係指被告，係依被告自承有人叫伊「大牌」之供詞，憑為判斷之依據（見原判決正本第六０頁），是原判決採取林勇在調查員調查時所述與審理中意旨相符之證詞為證據，亦無違背證據法則。非常上訴意旨（二）執以指摘，為無理由。原確定判決理由甲之四、㈣已敘明其係以張德雄、詹憲政、吳敏德、王宏穎於審理中之供述為證據，並非僅以渠等聯名提出之陳情書、個人報告書、補述報告所為之陳述作為證據資料，則原判決所採應為人證之證據方法，自不生刑事訴訟法第一百五十九條之四適用與否之問題，矧除去此部分，原判決仍應為同一事實之認定，非常上訴意旨（三）執以指摘，係有誤會。綜上所述，非常上訴意旨難認有理由，應予駁回。又查本件上訴人前已持上開相同之理由向本院提起非常上訴，已經本院於九十五年八月二十四日以九十五年度台非字第二０四號判決駁回上訴，上訴人竟再以同一理由提起本件上訴，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十七 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 四 月 九 日 Ａ