最高法院刑事判決 九十七年度台上字第九九九號
上 訴 人 甲○○○ ○○○○○○○○ ○○○○○○ ○○○○○
愛爾蘭
選任辯護人 丁中原律師
顧立雄律師
上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十六
年八月十四日第二審判決（九十四年度上重訴字第九二號，起訴
案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第八七三二、二一
六五七號，九十二年度偵字第八一四三號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於常業詐欺取財部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○○ ○○○○○○○○ ○○○○○○ ○○○○○共同連續行使偽造私文書部分之判決，依刑法修正前牽連犯之例，改判論處上訴人共同犯常業詐欺取財罪刑（處有期徒刑六年九月），固非無見。
惟查：（一）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已有說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。又修正前刑法上之牽連犯，必須二個以上之行為有方法與結果之關係者，始足構成，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係之可言。本件原判決事實一認定上訴人係於民國八十八年九月間至九十年一月間犯連續行使偽造私文書罪，事實二則認定上訴人係自八十五、八十六年間起至八十八年間犯常業詐欺罪，並於理由內認定上訴人所犯上開二罪間具有方法結果之牽連犯關係，依修正前刑法第五十五條規定，應從一重之常業詐欺罪處斷等情（見原判決第九三頁第一五至一七行）。惟依原判決認定之事實，上訴人係於自八十五、八十六年間起，在立陶宛首都維爾紐斯設立MENDES PRIOR EUROPE公司（下稱MPE公司），在捷克首都布拉格成立營運總部，並在捷克布拉格、模里西斯、菲律賓馬尼拉、印尼雅加達、泰國等地，設有分公司。八十八年間，上訴人化名「Paul Gallenberg 」，在台北市成立辦公室，以上達國際證券投資顧問公司之名義作為掩護及對外聯絡之用，遂行其詐欺犯行，而上訴人係自八十九年二月二十七日起始持偽造之護照出入我國國境，連續行使偽造私文書犯行，時間似在所犯常業詐欺罪之後，且其用以成立MPE詐欺集團台北辦公室之化名為「Paul Gallenberg」，與其所持偽造護照之名義為「GULLIFER,JAMES RON
ALD 」亦不相同。則上訴人所犯連續行使偽造私文書罪及常業詐欺罪間，如何有以犯一罪之方法行為、結果行為犯他罪之牽連關係，原判決未詳細說明其理由，逕謂上訴人所犯上述二罪間有牽連關係，應從一重之常業詐欺罪處斷，尚嫌理由不備。（二）原判決就上訴人所犯常業詐欺取財罪部分，於事實欄認定上訴人係與年籍不詳之「Tom」、「Edward」、Cope,Philip John及JENNYASHTON、Bensilum, Paul Kenneth、NEIL MISSENDEN、BABAK SHAFII Shafii一共八人共同為之（原判決事實欄二之㈠、㈥及㈦部分），惟於理由內則記載上訴人與Bensilum及前開未據起訴，年籍不詳之ASHTON、SHAFII、「Tom」、「Edward」及Cope,Philip John 之人，就前開常業詐欺取財犯行均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等語（見原判決理由參二之㈠說明），亦屬判決理由矛盾。（三）被害人對於被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三亦定有明文。本件原判決採用證人顏恭益、孫介磐於第一審九十三年九月二十九日審理時之證言為證據（見原判決第九頁第一七行以下至第十頁第一至一七行），惟查該次審判筆錄，審判長雖有諭知證人顏恭益、孫介磐具結，惟卷內並無結文（見第一審卷㈧第一四六至一八○頁），究竟實情如何，關係顏恭益、孫介磐該次證言有無證據能力，原判決未予查明，遽採其證詞為證據，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。又證人戴冠程、楊智鈞、黃偉華、蘇榮鴻、許朝清、莊燿銘、張啟泰、陳青蓉、佘桂芳、彭康雄、林哲男、王挺立等人於原審九十六年五月二十九日審理時係以被害人之身分應訊（見原審卷㈡第九四至九七頁），而非以證人身分命其具結作證，原審逕採渠等未經具結之陳述，為認定上訴人犯罪之主要證據（見原判決第二四、二八、三十、三八、四一、四三、五一、六二、六八、六九、七八、七九、八八頁），其採證似已違背證據法則。以上，或為上訴人所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於常業詐欺取財部分有撤銷發回更審之原因。又原判決認上訴人牽連所犯之刑法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造護照罪、第二百十四條使公務員登載不實罪及違反入出國及移民法第五十四條之未經許可入出國罪以及不另為無罪（見原判決理由參二之㈢說明）部分，基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 十三 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 十七 日 H