最高法院刑事判決 九十七年度台上字第九五二號
上 訴 人 甲○○
乙○○
號
共 同
選任辯護人 張居德律師
上列上訴人等因加重竊盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十六年七月五日第二審更審判決（九十六年度重上更㈥字
第四九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字
第二四五六０號、八十八年度偵字第八二五八號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○為台中縣烏日鄉○○村○○路二十八號福良砂石場之實際負責人，與該砂石場經理即上訴人乙○○及林良彥（經原審判處有期徒刑一年二月確定），均明知在福良砂石場下方之台中縣霧峰鄉烏溪行水區內如原判決附圖所示之處，並未取得主管機關許可得採取砂石，且於行水區內盜採砂石，足以改變水流方向，造成土石沖刷，致生公共危險，竟共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜及違反水利法之犯意聯絡（竊盜基於概括犯意），由林良彥僱請挖土機司機、砂石車司機及盜採現場把風者，甲○○、乙○○則提供代價及砂石之堆置處所，並由乙○○提供計算載運砂石數量之玩具鈔票，及以福良砂石場辦公室為點交計算之處所。林良彥旋即僱請同具上開犯意聯絡之巫建勳（經判處有期徒刑一年確定）、張錫洲 (經判處有期徒刑一年確定）二人分別駕駛吉普車於進入該現場兩端路口處把風，巫建勳並負責於砂石車載運盜採之砂石經過時，按每載一車交付玩具鈔票一張，以資計算砂石車司機之報酬。林良彥並提供自己所有如原判決附表所示挖土機三部，林良彥負責駕駛其中一部挖土機，另僱用與其等共具上開犯意聯絡之張丁順、張國輝（均經判處有期徒刑十月確定）二人駕駛另二部挖土機及陳炳輝（經判處有期徒刑十一月確定）、張坤龍（經判處有期徒刑十月確定）、宋景裕（經判處有期徒刑十月確定）、楊上龍（經判處有期徒刑十月確定）暨已成年綽號「阿財」之不詳姓名年籍者駕駛砂石車裝載，自民國八十七年十一月一日晚上八時許起，在上開地點連續結夥盜採砂石。上述地區遭開採之深度、面積如原判決附圖所示，就行水區內盜採之部分，確足以改變水流方向、造成土石沖刷，因而損害他人權益，致生公共危險。上開砂石車司機，每載運一車砂石代價新台幣（下同）二百元。林良彥按每一立方米，向
福良砂石場收取五十六元之代價，並直接運往福良砂石場堆置待加工銷售。於八十七年十一月七日晚上十一時許，在上開福良砂石場旁行水區被查獲，計至被查獲之時為止，已經盜採砂石之數量為二萬三千立方米許等情。因而將第一審關於此部分之科刑判決撤銷，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人等共同連續結夥三人以上竊盜罪刑，固非無見。
惟查：㈠、修正前水利法第七十八條第一項係規定：「主管機關為保護水道，應禁止左列事項：……三、在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土」，違反者，依同法第九十二條之一之規定處罰。是違反第七十八條第一項第三款所規定之「在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土」，而構成第九十二條之一第一項後段之罪者，除須經主管機關公告為「行水區」外，尚須有主管機關頒布「禁止擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土」之禁止命令為前提。乃立法者為保護水道、防止水患，課以行政主管機關依第七十八條第一項第三款為限制土地使用之一定作為義務。此項由主管機關所頒之「禁止命令」，係違反水利法第九十一條之一後段之罪之構成要件之一，自應於科刑判決書之事實一欄詳為記載，且須於理由內加以說明憑以認定之依據，方足以資論罪科刑。原判決對此犯罪構成要件事實，既未於事實欄內為記載，理由亦未有所說明，難謂適法。㈡、水利法於九十二年二月六日修正公布前，其第七十八條第一項第三款係就在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土而為規範，同法第九十二條之一第一項後段，並對違反上開禁止規定者，設有處罰明文；惟九十二年二月六日修正公布後，其第七十八條第一項第三款及第九十一條之一，已修正或刪除，在第七十八條之一第三款亦增訂在「河川區域」內採取或堆置土石應經許可，第九十二條之二第七款規定違反第七十八條之一第三款規定之行政處罰，第九十四條之一第一項並規定有第九十二條之二規定情形之一，致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。亦即上開犯罪構成要件，從違反禁止規定，在「行水區」內擅採砂石，致生公共危險，業經修正為未經許可，在「河川區域」內採取土石，致生公共危險。而所謂「行水區」，依前揭修正前之水利法施行細則第一百四十二條規定，係指「一、已築有堤防者，為二堤之間之土地。二、未築有堤防者，為尋常洪水位到達地區之土地。」所稱「尋常洪水位」，依同細則第一百四十六條規定，「係指五年內洪峰高度出現次數最多之洪水位。」至所謂「河川區域」，依修正後水利法第七十八條之二、河川管理辦法第六條規定，係指依下列各目之一劃定公告之土地區域：「㈠未公告河川治理計畫線或未依河川治理計畫完成河防建造物者，為本法第八十三條規定尋常洪水位行水區域之土地。但依河川治理計畫
所訂堤防預定線（即治理計畫用地範圍線）或河川治理計畫線較寬者，以其較寬線劃定。㈡依河川治理計畫完成一定河段範圍之河防建造物者，為依其河防建造物設施範圍劃定之土地，及因養護河防工程設施之需要所保留預備使用之土地。㈢未依第一目公告之河段，經河川管理機關依河川實際水路所及、土地編定使用與權屬或其他相關資料認定之範圍。」顯見修正前之「行水區」與修正後之「河川區域」，其範圍並不相同。原判決就上訴人等盜採砂石，致生公共危險之行為，雖依刑法第二條第一項規定，適用修正前之水利法第九十二條之一第一項後段論處，但上訴人「擅採砂石」之行為，是否均符合修正前「行水區」及修正後「河川區域」之構成要件，而有上開新舊法比較之適用，原審悉未調查審認，致此部分事實仍未明確，遽行判決，非僅調查未盡，亦有判決理由不備之違誤。㈢、依原判決認定之事實，上訴人等明知如原判決附圖所示之處，並未取得主管機關許可得採取砂石，且於行水區內盜採砂石，足以改變水流方向，造成土石沖刷，致生公共危險，而仍在該處盜採砂石，面積如該附圖所示等情。但原判決並無附圖，致原判決事實之記載不明確，亦有未合。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 六 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 韓 金 秀
法官 陳 晴 教
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 十二 日 v