最高法院刑事判決 九十七年度台上字第九五０號
上 訴 人 甲○○
（
選任辯護人 張繼準律師
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九
十六年十一月十五日第二審判決（九十六年度上訴字第二五八一
號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第二六
四五六、二七七一五號、九十六年度偵字第六九四號、九十六年
度偵緝字第九０六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由
本件原審認定緣上訴人甲○○（綽號「大裕」）與張振遠（綽號「小張」）為多年之好友，張振遠因購買珠寶得識在台中市○○路一七六之六號開設之「世紀名錶、珠寶交流店」之周瑋峰、乙○○夫婦，知悉該店內並未安裝監視器或保全設備以及周氏夫婦二人親自顧店、每晚例行打烊後關閉店外監視錄影設備而將店內珠寶打包攜回家中盤點等情，心生覬覦，遂於民國九十四年八月上旬某日，邀上訴人見面。上訴人旋即與李治澄依約前往，經張振遠告以「世紀名錶、珠寶交流店」上情，提議強盜並提出詳細計畫，同時表示因其年紀較大，又與周氏夫婦相識，不方便現身，須由上訴人、李治澄負責召集人手以及作案所需之玩具槍。上訴人及李治澄於數日之後，決定參與該強盜計畫，祇因李治澄無法取得玩具槍，改由張振遠提供玩具槍。初步計議既定，上訴人進而策劃共須五人：一人開車、另二人分別於周氏夫婦臨上車之際，左右控制周氏夫婦之行動、又一人負責至周氏夫婦之車後行李箱取物、上訴人則留在自己車上負責接應，上訴人並於同年月七日，致電游鎮崑（綽號「阿崑」），稱有錢可賺，要不要做等語，獲游鎮崑應允；另李治澄於同年九月五日，告訴張釗銘稱：「要拚一個案件，要不要參加」等語，張釗銘亦表同意；復經上訴人再邀年約二十八歲，綽號「阿哲」之成年男子共同強盜。上訴人遂與張振遠、李治澄、游鎮崑、張釗銘、「阿哲」五人共同基於強盜之犯意聯絡，於同年九月七日晚上六、七時許，上訴人、李治澄及游鎮崑先在台中市○區○○○路附近之網咖集合，推由李治澄向不知情之親戚借得車牌號碼不詳之ＴＯＹＯＴＡ廠牌自小客車，由李治澄駕駛，搭載游鎮崑及上訴人同至張釗銘所住台中市○○○路之台中市政府景觀科替代役宿舍，接張釗銘上車，又為逃避日後被查緝，上訴人、李治澄、張釗銘及游鎮崑先共同基於意圖為自己不法之所有之竊盜犯意聯絡，於行經台中市○區○○○路某處時，由李治澄持原放置於其借得之車輛內，客觀
上足以對人之生命、身體、安全造成危險，而屬兇器之扳手一支（未扣案），下手竊取停放於路旁之自用小客車車牌二面，得手後，由上訴人下車將之改懸掛在借得之車輛上。嗣轉往台中市○○路與中華路口接「阿哲」上車，迨至台中市○○路與公園路口，改由游鎮崑駕駛前往「世紀名錶、珠寶交流店」後面之巷道內距該店約六十公尺處，由上訴人與游鎮崑留在車上負責接應，李治澄持張振遠所提供之玩具槍、「阿哲」則將其自備之客觀上足以對人之生命、身體、安全造成危險，而屬兇器之電擊棒一支交給張釗銘，由李治澄、張釗銘及「阿哲」下手實行強盜。迨至同日晚上九時三十分許「世紀名錶、珠寶交流店」打烊時，周瑋峰將鐵門拉下，將裝約有名錶五十只、鑽戒七十只及現金新台幣（下同）四十五萬元之黑色塑膠手提袋放置入其停放於該址騎樓下自小客車之後行李箱，並與其妻乙○○分別坐入駕駛座及副駕駛座，尚未及將車門關上之際，李治澄、張釗銘、「阿哲」立即上前，由李治澄持玩具槍指著周瑋峰左側太陽穴並喝令：「不要講話，後車箱打開」；張釗銘則以電擊棒抵住乙○○右肩並喝令不准動，同時施以強暴、脅迫手段，至使周瑋峰及乙○○均不能抗拒，由張釗銘搶走乙○○之皮包（內有二、三千元現金、行動電話、花旗銀行及中國信託商業銀行之信用卡、乙○○之國民身分證、駕照及健保卡），初因周瑋峰未立即按照指示打開後行李箱，李治澄乃續恫嚇稱：「你再裝瘋，我就開槍」，惟以此際「阿哲」已以不詳方法打開周瑋峰所駕自小客車後行李箱，取走周瑋峰放置名錶等物之黑色塑膠手提袋，並告知李治澄及張釗銘珠寶已到手，李治澄、張釗銘及「阿哲」始跑回游鎮崑、上訴人接應之自小客車，上訴人隨即指示游鎮崑將車開往台中市中友百貨公司與學士路加油站對面之停車場，途中其等並將強盜所得之珠寶及名錶換裝至其預先準備好之黑色塑膠袋（未扣案），並約定在張釗銘之替代役宿舍分贓，張釗銘則通知不知情之女友張培培（起訴書誤載為上訴人之女友）駕駛車牌號碼０三八二－ＬＣ號自小客車至上開地點接送張釗銘、李治澄及「阿哲」前往張釗銘上開宿舍。游鎮崑則駕駛原車搭載上訴人前往中國醫藥大學旁，將前開強盜所得之黑色塑膠手提袋（內有乙○○之皮包）及所竊得之車牌二面丟棄於該處之水溝內，再將上開自小客車停放於台中市○○路路旁後，一同搭乘計程車前往張釗銘前開宿舍與張釗銘、李治澄及「阿哲」會合、分贓，張釗銘分得現金二萬元，李治澄分得現金六萬元、手錶二只、鑽戒三只，「阿哲」分得數量不詳之手錶，其餘鑽戒、手錶及現金則交予上訴人及游鎮崑。隨後，張振遠接電話獲知強盜得手，立即駕駛車牌號碼不詳之黑色賓士Ｓ三二０自小客車至張釗銘之宿舍樓下，搭載游鎮崑及上訴人前往台中市○○○路附近之某汽車旅館分贓，游鎮崑分得現金一
萬元、男用手錶五只、女用手錶一只、鑽戒七只（含五十分六只、四十分一只），剩下之贓物由上訴人及張振遠平分。李治澄將游鎮崑取得之珠寶及名錶等，除現金外之贓物收回由上訴人集中保管，而游鎮崑則私自留下鑽戒四只（含五十分三只、四十分一只）、男用手錶二只，僅將五十分鑽戒三只、男用手錶三只及女用手錶一只交還上訴人。嗣張振遠將其分得之鑲鑽藍寶女戒一只、鑽戒一只（其上有鑽石十分三粒）、五粒紅寶石套戒一只、十字型鑽戒（其上有鑽石二十分二粒、十分二粒、五分二粒）一只贈與不知情之女友黃敦卿，另於同年十月間，將「ＧＰ」（芝柏）牌男用手錶（錶號９４３４ＨＧ）以二萬元出售予吳文賜；游鎮崑於九十四年十一月一日，在台中市某處，將未繳回給上訴人之鑽戒四只，以二萬七千元之價格出售予連展隆，另將勞力士牌中型藍底白Ｋ帶、名牌方形鑽錶白Ｋ帶各一只經房佳聲仲介出售予不知情之陳玨汀；李治澄則將分得之六萬元花用殆盡，另於九十四年十月間某日，於台中市○○路與甘肅路口，將其分得之世家男錶白Ｋ四方鑽錶（編號Ｍ１０５０８）委由楊書銘交予年籍姓名不詳，綽號「蕭仔」之人作為債務之抵押，李治澄另將一只手錶及鑽戒二只出售予年籍姓名均不詳綽號「三柏」之成年男子，另鑽戒一只出售予跳蚤市場年籍姓名均不詳之成年男子；張釗銘則將分得之現金二萬元花用一空。李治澄與張釗銘於案發一、二星期後，一同將前開作案用之玩具槍丟棄於台中市旱溪內，張釗銘則另將電擊棒丟棄在台中市○○路棒球場附近之垃圾桶。嗣警方循線於九十五年十一月十六日上午九時五十分許，在台中市南屯區○○○街二一八號十四樓黃敦卿住處起出鑲鑽藍寶女戒一只、鑽戒一只（其上有鑽石十分三粒）、五粒紅寶石套戒一只、十字型鑽戒一只（其上有鑽石二十分二粒、十分二粒、五分二粒）（均已發還周瑋峰）；又於同日下午二時四十分許，在連展隆位於台中縣大里市○里路四六號住處起出其向游鎮崑購得之鑽戒四只（均已發還周瑋峰）；再於同日下午四時許，在張振遠位於南投縣竹山鎮○○路二二九之一六號五樓之住處，扣得公主鑽戒（四粒二十分）一只、黑瑪瑙訂做鑽戒一只、香港台馬蹄型鑽戒一只（均已發還周瑋峰）；於同日下午六時五十一分許，在張振遠所使用，停放於台中市○○○○路之車牌號碼８１５３－ＬＲ之黑色賓士廠牌自小客車內，起出白Ｋ皮帶粉紅條貝面外圈羅馬字鑽之男錶（崑崙錶）、黃Ｋ皮帶雙圈鑽加快樂鑽七顆之男錶（蕭邦錶）各一只（均已發還周瑋峰）。因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍處上訴人加重強盜罪刑，固非無見。惟按刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，係基於當事人進行主義中之處分主義，固肯認當事人對於傳聞證據有處分權，得因當事人默示同意而使本應排除之傳聞證據取得證據能力，惟
法院依其補充發見真實之職權，並維持程序之公正，法律並明定法院須介入審酌傳聞證據作成時之情況具有「適當性」之要件，始例外賦予其證據能力，並非默示同意，即可無條件予以容許。因而，法院於適用該條項認傳聞證據例外具有證據能力時，判決理由，除敘明當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議之事實外，兼須審酌傳聞證據作成時具有可認為以肯認其證據能力為適當之情況，始告適法。次按第二審法院之審判，除有特別規定外，依刑事訴訟法第三百六十四條既準用第一審審判之規定而為事實之重覆審，且上開第一百五十九條之五第二項傳聞證據之排除例外係規定於刑事訴訟法第一編總則之證據章，第一、二審事實審當然均應一體適用。從而，未於第一審言詞辯論終結前聲明異議之傳聞證據，非不得於第二審程序中聲明異議，縱在第一審程序中因默示同意而取得證據能力者，一旦在第二審程序中聲明異議，其證據能力之有無，仍須重新審認，否則即於法不合。本件關於證人周瑋峰、張培培、連展隆、黃敦卿、何碧陸、吳文賜等警詢之陳述，原判決係以：此等審判外陳述業經第一審法院審理時提示並告以要旨，經檢察官、辯護人及上訴人、楊書銘表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，擬制同意作為證據，且其陳述亦無不法取供之情形，係於上訴人到案或起出贓物後分別製作之筆錄，並無何不當，均有證據能力云云。核當事人或辯護人對於該傳聞證據未於言詞辯論終結前聲明異議之事實，固屬實在，惟卷查在原審九十六年十一月一日審判期日筆錄記載：（審判長問）「對於被害人周瑋峰、乙○○警詢、原審之指訴、證述，有何意見？（提示並告以要旨）」，選任辯護人張繼準律師固答：「沒意見。」，然上訴人係答：「我都不知道，他們下車後，發生甚麼事情，我都不知道。」；（審判長問）「對於證人張振遠、游鎮崑、張釗銘、李治澄、張培培、黃敦卿、吳文賜、連展隆、房佳聲、何碧陸、董子韻、李俊飛、Ａ１（姓名、年籍資料詳卷），警詢或偵訊或原審之證述，有何意見？（提示並告以要旨）」，上訴人係答：「不實在，他們到案後，因我沒有到案，所以他們都把罪推給我。張培培、連展隆等我都不認識。說的是他們搶完之後，下車前東西他們都拿走去分贓，我也沒有分錢，這樣說我是主導，我很冤枉，都不實。」，選任辯護人張繼準律師係答：「張釗銘、李治澄、張振遠、游鎮崑、張培培警詢、偵查中的陳述，沒有證據能力，且與事實不符。」（見原審卷第七十八頁）。則本件上訴人或其選任辯護人於第二審審判程序對此等傳聞證據之證據能力即不能謂仍無爭執，原判決以當事人或辯護人在
第一審程序中因默示同意而直認具有證據能力，揆之首開法條闡釋，自有違誤。從而，上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 六 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 十四 日 Ａ