最高法院刑事判決 九十七年度台上字第九三四號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十六年十二月二十四日第二審更審判決（
九十六年度上更㈠字第二七九號，起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署九十五年度偵字第二二五一九號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於如原判決附表編號１、２、３、４部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
原判決關於如原判決附表編號６部分撤銷。
其他上訴駁回。
理 由
撤銷發回部分（原判決附表「下稱附表」編號１、２、３、４部分）：
本件原判決撤銷第一審關於科刑部分之判決（附表編號１），改判論處被告甲○○以販賣第一級毒品，累犯罪刑；維持第一審關於諭知被告無罪部分之判決（附表編號２、３、４），駁回檢察官此部分在第二審之上訴；固非無見。
惟查㈠按毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定：查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。係採義務沒收主義。次按刑法第四十條規定；沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收。本件經警在高雄縣鳳山市○○路八十四巷六弄二之三號屋內查獲之被告所有海洛因三小包及在該處樓下自翁義證身上查獲翁義證為被告運送之海洛因一小包，原判決雖認與本件犯罪事實無涉，但上開海洛因既經檢察官於起訴書內敍明，並經檢察官請求依法宣告沒收，應認檢察官已有聲請將上開違禁物沒收。乃原判決對於檢察官之聲請，恝置不論，亦未於理由內說明不予沒收銷燬之理由，要難謂為適法。㈡卷查，被告於警詢、檢察官偵查及第一審法院初次訊問時曾自白販賣第一級毒品海洛因二、三次予周名進之事實（見警局卷第七頁、偵查卷㈠第十八頁、九十五年度聲羈字第八九五號卷第三頁），核與證人周名進於警詢、檢察官偵查中所證：「向綽號家宏（即被告）之男子購買三次毒品。第一次是於民國九十五年八月二十五日十九時許，在高雄市○○區○○街五十號前馬路上，購買新台幣（下同）五百元毒品海洛因；第二次於九十五年八月二十六日十九時許，在高雄市○○區○○街五十號十二樓之一內，購買五百元毒品海洛因；第三次於九十五年八月二十七日二十三時許，在高雄縣鳳山市○○路與瑞大街路口
，購買五百元毒品海洛因」等語（見警局卷第十六、十七頁，偵查卷㈠第十八頁），大致相符。且證人吳崇任於原審亦證稱：「周名進向他（被告）買時，我在場」（見原審上更㈠卷第七十二頁）。又證人周名進於九十五年八月二十八日遭警逮獲在警局製作筆錄時，翌日晨因其手機顯示綽號「家宏」（即被告）男子來電，經周名進主動告知警方願配合逮捕販毒者，而由周名進打電話佯稱欲向被告購買一千元毒品海洛因，旋由被告指示翁義證㩗帶毒品海洛因一小包下樓，在高雄縣鳳山市○○路八十四巷六弄二之三號樓下，為埋伏警員當場查獲之事實，亦據證人周名進、翁義證供證在卷（見警局卷第十、二十頁，此部分未據起訴）。如果無訛，雖此部分事實（附表編號２、３、４）無毒品扣案可查，但能否謂除被告之自白外，並無其他補強證據可資證明被告有販賣毒品海洛因予周名進之犯行，不無研求之餘地。乃原判決未詳究勾稽，遽認被告此部分犯罪不能證明，即有調查未盡及判決理由不備之違誤。檢察官上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決此部分仍有撤銷發回更審之原因。又本件被告已於九十六年五月二十八日撤回第二審上訴，乃原判決復於理由內說明「上訴人甲○○上訴否認販賣海洛因，雖無理由，……」（見原判決第九、十頁），顯有未洽，案經發回，允宜注意，附此敘明。
撤銷部分（附表編號６部分）：
刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定：除本法有特別規定外，未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令。所謂「未受請求之事項予以判決」，係指法院對於未經提起或上訴之事項，或起訴或上訴效力所不及之事項而為審判之意。本件如附表編號６所示部分，並未經檢察官起訴，亦非起訴或上訴效力所及範圍，乃原審逕為判決，顯有未受請求之事項予以判決之違背法令，自應由本院將原判決此部分予以撤銷。
上訴駁回部分（附表編號５部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官就此部分上訴意旨略稱：證人林政位已於檢察官偵查中證稱：九十五年八月間曾二次向被告購買毒品海洛因。復有帳冊二紙及販賣毒品連絡所用之行動電話三支可資佐證，並有證人周名進、吳崇任均證述向被告購買毒品作為補強證據，原判決認「顯乏相關補強證據足資推認渠等證述內容確屬無訛」，其
採證有違經驗法則及論理法則等語。
惟查：本件原判決維持第一審關於被告此部分（附表編號５）諭知無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴；已敍明證人林政位就此部分於檢察官偵查中所為不利於被告之陳述，顯乏相關補強證據足資推認證人林政位證述內容確屬無訛；而從證人翁義證身上查獲之毒品海洛因一小包，與被告被訴如附表編號５所示犯罪事實無涉；至帳冊二紙及行動電話亦不能證明被告有如附表編號５所示犯罪事實等理由綦詳。又證人周名進、吳崇任所為不利於被告之陳述，充其量僅能證明被告有販賣第一級毒品海洛因予周名進之事實，殊不足作為被告有如附表編號５所示犯罪事實之證據。檢察官上訴意旨認證人周名進、吳崇任所為不利於被告之陳述，可作為被告有如附表編號５所示犯罪事實之補強證據，顯非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，係就原審取捨證據、認定事實職權之行使及原判決理由已說明之事項，徒憑自己之說詞，重為事實上之爭執，又與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。檢察官此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 六 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 十 日 Ｋ