最高法院刑事判決 九十七年度台上字第九一一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 邱揚勝律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國
九十六年十二月六日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第一
○七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度少連偵字
第一四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○及共犯洪○安、王○棋、郭○霖（以上三人業經判刑定讞）均係未成年人，與少年王○嵩、曾○俊、陳○成、郭○佑（以上一人業經判刑定讞）等人，為高雄縣大寮鄉附近之飆車族，因綽號「勇仔」友人遭同縣鳥松鄉仁美地區之飆車族毆打而起意尋仇，於民國九十年六月三十日晚上十時許，先於同縣大寮鄉土地公廟（下稱土地公廟）聚集後，再於同日晚間十時三十分許，前往王○棋家中商討尋仇事宜，期間乙○○表示「看敢不敢就一句話，大家一起出去打架」，提議前往尋找仁美幫械鬥，眾人附和後，洪○安遂囑咐甲○○、王○嵩先行取出甲○○所有藏置之鐵管及球棒備用；嗣於九十年七月一日凌晨零時四十分許，由王○棋乘騎機車後載洪○安外出尋找仁美幫飆車族動向，乙○○、甲○○等人則分別攜帶鐵管、鐵棒、球棒、不明刀械前往土地公廟聚集等候洪○安消息。其後洪○安於距同縣大寮鄉中庄村立德路朝天宮（下稱中庄廟）前約二百公尺遠處發現仁美幫飆車族，即返回土地公廟與上訴人等人會合出發。一行人約於同日凌晨一時許，抵達中庄廟廟前廣場臨八德路出口處時，見賴○文、葉○樹、簡○達、簡○昌、蘇○程、康○進、陳○忠、藍○睿、劉○旺、李○忠、洪○榮、邱○嘉、陳○銘、伍○坤共十四人亦持有棍棒與武士刀，雙方乃互相叫囂謾罵。上訴人等及洪○安等人，明知刀械銳利，鐵管、球棒堅實厚重，持以重擊或砍打人體要害，將致人於死；且集體械鬥或群眾互毆，往往因情緒激昂，失去理智，枉顧人命，下手不知節制，易造成傷亡，仍萌生共同殺人之概括犯意，由洪○安持
刀跳下車衝往中庄廟廣場內，因刀械在跳下車時滑倒掉落，遂奪取仁美幫飆車族之刀械，朝賴○文頸背處砍殺兩刀，致其受有右後頸部裂傷二處，王○棋亦持鐵管追打賴○文，幸賴○文迅速騎機車逃離，始幸免於難。其餘之人隨即分向中庄廟廣場外兩邊散開，乙○○見狀，即與王○嵩、郭○佑、郭○霖朝中庄廟旁邊之立德路方向追趕，甲○○則騎機車搭載曾○俊沿八德路往四維路方向追逐另一邊逃竄之人。其中葉○樹逃往中庄廟立德路方向，郭○霖、郭○佑、乙○○、王○嵩等人見狀亦持棒棍自後一路追打，追至同縣大寮鄉立德路與信義路口之金牛座檳榔攤後方草叢時，葉○樹不支倒地，乙○○、王○嵩仍持球棒，郭○佑、郭○霖分持鐵管朝已倒地之葉○樹毆擊。嗣洪○安、王○棋亦趕抵金牛座檳榔攤，洪○安再持刀械揮砍葉○樹左耳部，並以刀背朝葉○樹背部砍擊，王○棋亦持鐵管持續毆打。隨後甲○○、曾○俊因未追及對方，即折返金牛座檳榔攤旁，見乙○○、王○嵩、郭○霖及郭○佑分持球棒及鐵管圍毆葉○樹，乃在一旁觀望。末了，郭○霖再至檳榔攤撿拾酒瓶朝葉○樹頭部重擊後，見葉○樹倒地不起，眾人始罷手離去。葉○樹、賴○文以外之十二人因適時逃脫，始未受害。葉○樹於同日四時許為其父葉○山發現遭棄置於草叢中，經送醫急救，因傷重不治死亡等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之不當判決，改判仍論處其等共同連續殺人罪，甲○○處有期徒刑十年六月，乙○○處有期徒刑十三年。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人等否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，且不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。倘犯罪結果係因共犯之合同行為所致者，無論出於何人所加，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人下手之必要。上訴人等與洪○安等人，因友人「阿勇」遭仁美幫毆打，為圖報復，聚集一處，謀議找仁美幫尋仇，由洪○安持刀砍殺賴○文，王○棋持鐵管在後追殺，之後再分持刀械、鐵管，與郭○佑、郭○霖持鐵管、酒瓶，乙○○、王○嵩持球棒砍殺、毆擊葉○樹之頭、胸、腰、背等要害，因而致葉○樹受有多重鈍器傷，送醫不治死亡，乙○○既親自下手實施殺人，自難辭其共同殺人之罪責；而甲○○取來鐵管及球棒供眾人使用，在中庄廟時見洪○安持刀衝向仁美幫時，騎乘機車追逐對方，因未追及
，乃折返金牛座檳榔攤，在旁目擊同夥分持球棒及鐵管毆打葉○樹時，又未予制止，在旁觀看，迨葉○樹倒地不起，復未通知救護車救助，棄之不顧，以致葉○樹傷重不治死亡。則甲○○雖未親手追殺賴○文及毆打葉○樹，惟其與乙○○與洪○安等人挾其人多勢眾，握有兇器，各自或追、或毆、或砍、或刺之行為，顯係在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，非僅洪○安個人臨時起意持刀砍殺被害人之單獨行為，洪○安之行為亦無逸出上訴人等殺人犯意之範圍。其等犯罪過程中，雖非每一階段均參與，但祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，而其等意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，亦無礙於共同正犯之成立。茲犯罪結果係因共犯之合同行為所致者，無論出於何人所加，在共犯間即應同負全部之責。同理，上訴人等與其他共犯對於被害人葉○樹、賴○文以外十二人之追殺行為，雖因其等逃脫得宜，幸免於難，仍應對其餘十二人共負殺人未遂罪責。原判決以共同殺人罪之共同正犯論處，自屬正當合法。至於洪○安砍殺賴○文所用之刀械不論係原先攜往中庄廟之刀械，抑是其向仁美幫飆車族所奪取之刀械？均應負殺人之罪責，與本件共犯間論罪科刑及法律之適用均無影響，原判決認事用法仍無違誤。另查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決論處上訴人等殺人罪刑，係綜合上訴人、共同被告及共犯少年之部分自白，證人葉○山之陳述，賴○文受傷之照片、聖若瑟醫院診斷證明書、台灣高雄地方法院檢察署驗斷書、解剖報告、相驗屍體證明書及扣案之鐵管等直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定，其採證並無違背證據法則。其中關於上訴人主觀上有無殺人之動機與故意？此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，尤不得指為違法。末查共同正犯之成立要件，九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第二十八條，已經修正，將原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯」。修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正
，固有修正後刑法第二條第一項「從舊從輕」原則之適用；又修正前刑法第三十七條第二項規定：「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下」。嗣該條項於九十四年二月二日亦修正為：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」。並於九十五年七月一日生效實施。是新法對於宣告褫奪公權要件之實質內涵雖有變更，惟依從刑附屬於主刑原則，除有特別規定外，應依主刑所適用之法律。然原判決認為：修正前刑法第二十八條原規定：「二人以上共同實『施』犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則改為「二人以上共同實『行』犯罪之行為者，皆為正犯」，此僅為文字之修正，非法條之構成要件或法律效果發生變動，自不生比較新舊法之問題等語；並就褫奪公權部分未予論述，逕行適用修正後刑法第三十七條第二項之規定，判決理由雖稍欠備，惟原判決係認定上訴人等所犯者係二人以上共同「實行」犯罪之行為及對上訴人等各諭知褫奪公權七年，則無論適用新法抑舊法，結果均無異致，自與判決本旨不生影響，亦不得以此等事項據為上訴第三審之適法理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 三 月 六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 王 居 財
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 十 日
Ｋ