最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一三六八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 邱聰安律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法
院花蓮分院中華民國九十六年十二月二十五日第二審判決（九十
六年度選上訴字第一０號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署
九十六年度選偵字第三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○於民國九十五年六月十六日，經台東縣選舉委員會公告當選為台東縣東河鄉（下稱東河鄉）第十八屆鄉民代表，均為東河鄉第十八屆鄉民代表會（下稱鄉民代表會）主席及副主席選舉有投票權之人。甲○○與洪明海決意搭檔競選鄉民代表會主席及副主席，另有葉啟伸與張瑜亦有意搭檔競選，雙方旗鼓相當。甲○○為當選鄉民代表會主席，竟基於賄選之犯意，於同年月十五日至十七日之間某日，撥打電話邀約乙○○，至東河鄉隆昌村張勝雄經營之「順利五金行」見面，而於該五金行辦公室，當面向有投票權之乙○○拉票，並交付新台幣（下同）五十萬元現金予乙○○（未扣案），約其於鄉民代表會主席選舉，投票予甲○○，而為投票權一定之行使。乙○○則收受該五十萬元賄賂，並許以投票予甲○○，而為投票權一定之行使，及依甲○○之意，至其他地區藏匿。乙○○直至同年八月一日清晨，才與其他支持甲○○之鄉民代表一起返回東河鄉，參與鄉民代表會主席之投票，並依約投票予甲○○，使甲○○得以六票對五票，當選為鄉民代表會主席。嗣乙○○於法務部調查局台東縣調查站（下稱台東縣調查站）調查人員詢問及台灣台東地方法院檢察署檢察官訊問時，自白投票受賄犯行等情。因而將第一審關於甲○○部分之判決撤銷，改判仍論處甲○○鄉民代表會主席及副主席之選舉，對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑；並認第一審關於論處乙○○鄉民代表會主席及副主席之選舉，有投票權之人，收受賄賂，而許以其投票權為一定之行使罪刑，為無不合，予以維持，駁回乙○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，但其手段應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，即違背憲法第八條、第十六條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之
保障等意旨，自應排除其證據能力。準此，實施訴訟程序之公務人員對於被告或訴訟關係人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第十二條所定保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，且從抑制違法偵查觀點衡量，容許該通訊監察所得資料作為證據並不適當時，應否定其證據能力。本件原判決採取卷附通訊監察譯文（見九十五年度監字第二八號卷第二七、三一、三二頁），作為認定甲○○、乙○○有犯罪行為之證據（見原判決理由貳、二、㈣），但該通訊監察譯文究竟依何程序取得？是否合法？原判決俱未予說明，則其是否具有證據能力，非無疑義，原判決採為判斷之依據，難謂無理由不備之違法。㈡證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如有瑕疵，則在瑕疵未能究明以前，遽採為有罪之根據，即難謂為適法。原判決認定甲○○有投票行賄犯行，係以共同被告即乙○○迭於檢察官訊問及第一審、原審以證人身分所為指證，為其主要論據。惟乙○○於檢察官訊問時具結證稱：甲○○於九十五年六月間某日，以電話約伊在東河鄉隆昌村之鐵工廠見面，拿一紙製手提袋內裝五十萬元交給伊，請求伊投票支持競選鄉民代表會主席，伊有當場清點，金額沒有錯。伊拿到錢後，放在家中衣櫥，隔日鄉民代表李文光到伊家裡，說有急用要借用四十萬元，伊就如數借給李文光，另留下十萬元花在家用。李文光於同年八月十九日、二十日左右，有還伊十萬元，尚欠三十萬元（見九十五年度選他字第一六一號卷一第二五、一三一頁）；於第一審證述：伊跟甲○○收受五十萬元，當時是晚上，並沒有注意是在何處。交錢處所係鐵工廠倉庫，鐵工廠主人蘇茂雄當時在辦公室。五十萬元是用報紙包住，放在紙袋裡面，伊當場並未打開來看，於回家後方打開清點。我拿到這些錢用於還債（見第一審卷第六三頁至第六五頁、第六八、六九頁）；於原審證稱：甲○○是在鐵工廠辦公室交給伊五十萬元，伊是回到家裡才清點甲○○所交給金錢，伊沒有到鐵工廠倉庫等語（見原審卷第一０二、一０五頁）。證人蘇茂雄於調查人員詢問時證述：伊於九十五年六月間某日下午時間，在鐵工廠辦公室內，與甲○○、乙○○一起泡茶聊天，甲○○帶著平常所揹黑色皮包，乙○○好像是空手。後來乙○○先走，甲○○隨後才離開（見九十五年度選他字第一六一號卷一第一一八頁）；於原審證述：甲○○、乙○○只有一起來過鐵工廠一次，時間是白天下午，鐵工廠晚上就關門，不可能如乙○○所稱他們二人是晚上來。當時甲○○帶著手提包，並沒有拿袋子等語（見原審卷第一０七、一０八頁）。證人李文光於原審證稱：伊未有如乙○○所稱借用四十萬元等語（見原審卷第一一三頁）。則乙○○所稱與甲○○見面並拿到五十萬元現金經過情形，時間係晚上或下午？在鐵工廠辦公室或倉庫？甲○○有無攜帶手提紙袋內裝金錢？乙○○係當
場或回家清點金錢？拿到金錢係出借予李文光或用以還債？乙○○前後指證情節，多有齟齬之處，核與證人蘇茂雄、李文光證述各情，亦有明顯不合。乙○○所證不合情形，係明顯且重要之事項，難認因時間經過未久，即會記憶不清致陳述錯誤。又證人是否據實陳述，或考量自身利害，或考量迴護與其親近之人，或冀求獲得寬典等等，原因不一而足，並非證人與被告素無嫌隙，所為證言並對自己不利，即必然實在可信，仍應多加研求。原判決未就乙○○證言所顯現之瑕疵，原因安在？憑信性如何？深入根究明白，並逐一剖析說明，以為斟酌取捨之依據，而僅以乙○○所證甲○○交付金錢之地點、當場清點與否等細節，雖有所出入，惟其就與甲○○見面取得金錢之重要情節，則先後一致，參以乙○○、甲○○彼此並無過節，足認乙○○並無誣指甲○○之動機，尤無因此自陷於不利之必要，其所為證詞洵屬可信，遽行採為不利於甲○○之認定，判決理由自屬欠備，難招折服。㈢刑法第六十二條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。原判決係以台東縣調查站九十五年七月二十六日東肅字第０九五０００一一一二０號函暨所附鄉民代表會正副主席選舉涉嫌賄選情資提報表（見九十五年度選他字第一六一號卷一第四、五頁），及檢察官訊以甲○○如何拉票、支付賄款，乙○○始承認收受賄款（見九十五年度選他字第一六一號卷一第二二、二三頁）。另乙○○於原審供述：調查人員向伊表示其他鄉民代表都承認有收到甲○○所交給五十萬元，伊才承認收取賄款五十萬元等語（見原審卷第一一０頁）。足認乙○○係於調查人員及檢察官懷疑其收受賄款，始承認犯罪，尚與自首之規定不合為由，而未適用公職人員選舉罷免法第一百條第六項（按九十六年十一月七日修正公布前係第九十條之二第六項）有關犯收受賄賂罪於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑之規定。惟上述鄉民代表會正副主席選舉涉嫌賄選情資提報表，其內容所指賄選對象係另一鄉民代表李文光，並非乙○○。而調查人員係比對電話通聯紀錄，發現乙○○與李文光一起出遊，而報請檢察官以關係人身分傳喚乙○○與李文光於九十五年九月一日到案，檢察官未詳細訊問，隨即於同日請調查人員詢問。乙○○經調查人員詢以「甲○○、洪明海如何分別向你拉票？有無支付賄款？金額若干？」，即供稱其自甲○○收受五十萬元賄款情節，復於調查人員詢問後，由檢察官訊問時，再次供述上情（見九十五年度選他字第一六一號卷一第一頁至第二三頁）。依上述卷內資料，
尚難據以認定調查人員及檢察官於乙○○供出收受賄賂之前，已經不屬單純主觀上之懷疑，而有確切之根據得為合理之可疑，或達到超越懷疑之程度而確知鄉民代表會主席及副主席之選舉，甲○○有交付賄賂或乙○○有收受賄賂情事。原審未傳喚承辦調查人員，俾查明有偵查犯罪職權之機關或人員於乙○○供出上情前，已否發覺乙○○犯罪，遽以乙○○係於調查人員及檢察官懷疑其收受賄賂，始承認犯罪，尚與自首之規定不合為由，而未適用上述犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑之規定，僅依偵查中自白之規定，減輕其刑，尚嫌率斷，判決理由欠備，所適用法則亦有違誤。㈣公職人員選舉罷免法於九十六年十一月七日修正公布施行，修正前同法第九十條之二、第九十八條，修正後分別移列為第一百條、第一百十三條，原審於九十六年十二月十一日辯論終結，同年月二十五日宣判，均已在同法修正公布施行後，卻漏未比較新舊法或敘明毋庸比較，俾正確適用法律，而誤為適用修正前之條文號次裁判，即有適用法則不當之違誤。㈤刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行，修正後刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於施行後，應適用該修正後刑法第二條第一項規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。從刑則附屬於主刑，除法律有特別規定者，依主刑所適用之法律。甲○○、乙○○行為後，有關褫奪公權從刑之規定，已有修正，自屬法律有變更。原判決並未詳為說明如何綜其全部罪刑包括褫奪公權從刑，而為新舊法之比較適用，僅泛稱褫奪公權係屬從刑，應附屬於主刑，並無新舊法之比較適用問題，而未指明係經比較何種具體主刑結果，而應一體適用新法或舊法，即逕行適用修正後刑法第三十七條第二項規定，宣告褫奪公權，難謂無判決理由不備及適用法則不當之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十八 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 韓 金 秀
法官 陳 晴 教
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 四 月 八 日 v