最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一三四八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○
選 任辯護 人 邱晃泉律師
詹芝怡律師
上列上訴人等因被告強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十
七年一月三十一日第二審更審判決（九十六年度重上更㈣字第一
六六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第
一九六三五、一九七五一、二０三三四、二０六三二、二０八五
二、二０八六一、二一二三二、二一三一七號，八十五年度少連
偵字第三三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告乙○○與已判刑確定之陳○益、蕭○財、王○堯及未據起訴之李○熙、已於案發後死亡之邱○敏等人，基於共同之犯意聯絡，由陳○益於民國八十五年三月間，至台中縣霧峰鄉○○村○○路○○○之○號一樓楊○福經營之「全○藝品中心」（起訴書誤載為金○藝品中心）觀察並繪妥現場圖後，即策劃結夥多人前往該址行搶，並邀聚被告、蕭○財、邱○敏、王○堯及李○熙等人，於八十五年三月七日，在台中市中港路之「長榮桂冠酒店」謀議，決定由被告負責破壞上址之保全設備及大門，以利侵入，如有人遭彼等入侵之動作驚醒，亦由被告負責控制，蕭○財、邱○敏、王○堯、李○熙等人，則負責強搬上址之雞血石。議定後，陳○益、被告等六人即共同意圖為自己不法之所有，於八十五年三月八日凌晨一時三十分許（夜間），由蕭○財、王○堯開車分別搭載被告、陳○益、邱○敏、李○熙等人，侵入前由被告在路邊撿拾客觀上足為兇器之木棍一支，陳○益則攜外型酷似手槍之器械一把（未扣案，無證據足認確屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍械），及手電筒一支，至台中縣霧峰鄉○○村○○路○○○之○號一樓之住宅（一樓為店面，二樓為住宅，其間有樓梯可通）並為楊○福所經營之「全○藝品中心」。抵達後，由王○堯開車在外接應、把風，先由被告破壞該店後門之保全系統，被告、陳○益、蕭○財、邱○敏、李○熙等人即共同侵入上開住宅，並切斷電話線，屋主楊○福及其妻林○如在二樓聽聞狗叫，下樓查看，發現有人侵入，詎在場負責控制屋主之被告，即依先前之謀議，持木棍作勢攻擊，楊○福夫妻見有歹徒多人，在該址一樓，當時又時值深夜，非但人單勢孤，又因黑暗視線不良無法看清被告手執者究係何種兇器，因而受其脅迫致不能抗拒，只得任令陳○益等人，強搬劫走店內價值共約新台
幣（下同）八百二十萬元之「昌化雞血石」、「巴林雞血石」各二塊後離去。該批雞血石，其中三塊（一塊名為萬里長城之昌化雞血石、一塊名為梅開五福之巴林雞血石、一塊名為蟠桃大會慶之巴林雞血石）於八十五年三月九日上午十時許，由陳○益等人在台北市美麗華飯店前，以四十萬元之價格，售賣予陳○生，餘一塊名為王母出遊之昌化雞血石則由陳○益攜回，而在其持有之中（破案後楊○福領回陳○生所購得之三塊雞血石）等情。因而撤銷第一審關於被告竊取楊○福財物及強盜部分之判決，改判論處被告共同意圖為自己不法所有，結夥三人以上，攜帶兇器，毀壞安全設備，於夜間侵入住宅，以脅迫致使不能抗拒而取他人之物（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，又同法施行法第七條之三規定：「民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」。惟司法院釋字第五八二號解釋（下稱第五八二號解釋）理由謂：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」然因其解釋之效力及適用範圍等，產生疑義，經本院聲請補充解釋，同院經衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障，作成釋字第五九二號解釋謂：「本院釋字第五八二號解釋公布（九十三年七月二十三日）前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限。」「現行刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部分，非本院釋字第五八二號解釋之對象。」（見同院釋字第五九二號解釋文後段、解釋理由書第四、五段）。基上解釋，凡於九十三年七月二十三日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而其審理跨越新舊刑事訴訟法領域者，如其個案事實係以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之證據者，自仍有第五八二號解釋之適用。僅於共同被告以外之其他具證人適格之人所為陳述，如事實審法院於修正刑事訴訟法施行（九十二年九月一日）前，已依法定程序調查者，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用）
，始應適用刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，以為判斷之準據。本件雖係於九十三年七月二十三日前已繫屬於事實審法院之案件，然其個案事實之認定，既以共同被告王○堯於第一審之陳述，作為論處被告罪刑之主要證據之一，依上開說明，自仍有上開第五八二號解釋之適用。然法院未曾依首引規定適用人證之調查程序，使王○堯立於證人之地位依法具結而為陳述，被告之原審辯護人亦聲請傳訊王○堯（見原審卷第一一０頁背面、第一一七頁），乃原判決以王○堯未能傳拘到庭，但事證已明，認無庸再予傳訊，並以王○堯於第一審不利被告之陳述，係以被告身分應訊，無具結問題，依修正刑事訴訟法施行法增訂第七條之三規定，有證據能力為由，而逕採為被告有罪證據之一，自非適法。㈡、審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎，故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。原判決理由欄貳、㈠、㈢、採信被告之辯解及證人王○華之證詞，認八十五年七月十一日下午五時許，王○華至高雄海軍總醫院探視被告住院之母親，半小時後，與被告外出吃飯，約晚上八時許，王○華開車載被告回高雄市○○○路○段○○○號五樓之租住處，因認同日十九時三十分許，高雄市○○街○○○號「○○鐘錶公司高雄分公司」被強盜勞力士手錶一案，被告並未參與。惟被告之母當時是否確實有因病在高雄海軍總醫院住院，原審未函詢該醫院，即遽認有該事實，自有調查未盡之違法。被告及檢察官上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄貳、不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 四 月 一 日
Ａ