最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一三一九號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因常業詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國九十六
年九月二十六日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第六三六
號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一四
四四七號、第一七二０五號、第一九六九七號、第二一四九七號
、第二二一二四號、第二二四四二號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由
本件原判決關於上訴人甲○○部分，撤銷第一審論處上訴人共同連續行使偽造私文書罪刑之判決，改判論處上訴人共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑（處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月）；固非無見。惟查：一、有罪之判決書，其所記載之事實及理由，前後必須互相一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決於事實欄二、㈣認定：「甲○○……與劉永淳（原名劉貴州）、陳明涵（均經判刑確定）共同基於常業詐欺、常業重利之犯意，及製作不實之消費簽帳單會計憑證之概括犯意聯絡，介紹客戶李徐平向劉永淳以『假消費、真借貸』之方式刷卡貸取借款，經甲○○電話通知後，劉永淳即攜帶附表（指原判決附表）二所示合作商號提供之刷卡機、空白簽帳單等刷卡資料前往甲○○事務所，當場製作不實之商號消費簽帳單，交由持卡借款人李徐平、盧璿旭簽名後，預先扣除百分之十五之借款利息後，將刷卡金額百分之八十五之金額充作借款金額，由劉永淳交付甲○○轉交現金予李徐平、盧璿旭，旋由劉永淳或各該商號負責人將該不實簽帳單彙送發卡銀行請款，致發卡銀行誤信確有該等消費事實，因陷於錯誤而給付刷卡金額，足生損害於發卡銀行」（原判決正本第五頁至第六頁）。於理由欄貳、二、㈤說明：「信用卡係一種信用憑證，持卡人可在特約商店先以信用方式購物或享受服務，由發卡銀行代為結帳付款，再依其與發卡銀行約定之期限內向發卡銀行繳款。信用卡持卡人自不得『假消費』而刷卡，同樣地，特約商店亦應以實際營業範圍內之簽帳消費為限請款，而不得接受非消費性之簽帳融資墊款，若發卡銀行知悉持卡人與特約商店共謀『假消費』而刷卡時，斷無以接受持卡人假冒之消費支出，而同意付款之理……本件各該商號與借款之客戶間實際並無消費行為，發卡銀行本無依該刷卡消費金額付款予各該商號之義務，詎被告劉永淳竟以『假消費、真借款』方式刷卡借款，使各發卡銀行陷於錯誤而依刷卡金額付款予各該商號，顯係出於詐欺之犯意為
詐欺之犯行」（原判決正本第二十一頁）。依上說明，似認持卡人以「假消費、真借貸」方式使發卡銀行陷於錯誤而依刷卡金額付款予各該特約商號，足以生損害於各發卡銀行，即成立詐欺罪。但原判決又於理由欄貳、二、㈣及十二、㈢說明：「盧璿旭之大眾商業銀行信用卡曾持有一個月，於當月繳清款項並無積欠消費借款債務，亦無積欠花旗銀行信用卡費用之紀錄……盧璿旭刷卡債務固然繳清，未致刷卡銀行受有損害，而未該當於詐欺要件，然被告甲○○、劉永淳等人就此部分所犯之常業重利及製作不實消費簽帳單之犯行，仍無從卸免至明」、「公訴意旨另認被告甲○○就介紹盧璿旭向被告劉永淳刷卡借款部分，亦涉犯詐欺罪嫌云云，然查『假消費、真刷卡』固無真正買賣之事實，但刷卡人如事後依約繳款予發卡銀行，則發卡銀行即無遭受損害之可言。盧璿旭雖經被告甲○○介紹向被告劉永淳刷卡借款，然其刷卡債務業經繳清，已如前述，難認此部分亦該當詐欺犯行，惟因起訴書係以一罪起訴，爰不另為無罪之諭知」（原判決正本第二十頁至第二十一頁、第四十三頁）。即又以持卡人盧璿旭雖係以「假消費、真借貸」方式取得發卡銀行之款項，但嗣後已付清刷卡債務，發卡銀行並無受害，此部分並不成立詐欺罪；是關於持卡人以「假消費、真借貸」方式使發卡銀行依刷卡金額付款予各該特約商號，是否即成立詐欺罪？抑或係以持卡人事後有無付清刷卡債務為判斷基準？原判決事實認定與理由前後說明不一，自有判決理由矛盾之違法。二、原判決事實欄二、㈣係認定上訴人與劉永淳、陳明涵共同基於常業詐欺、常業重利之犯意，由上訴人介紹李徐平、盧璿旭向劉永淳以「假消費、真借貸」方式借得如原判決附表三所示之金額，上訴人與劉永淳等人以此方式，而取得與原本顯不相當之重利，所得百分之十五刷卡金額之利益朋分之，並以之為常業（原判決正本第五頁至第六頁），但原審審判長於審判期日就此部分犯罪事實係訊問：「甲○○在臺北縣永和市○○路○段二六七號經營小客車租賃業務，明知劉永淳借用他人商號之名義從事『假消費、真借貸』之刷卡借款業務，竟與劉永淳以『假消費、真借貸』之方式，刷卡貸取借款，金額款項均由甲○○交付借款人，劉永淳所為之刷卡借款明細如附表三所示」（原審卷第一五一頁至第一五二頁）。對於上訴人與劉永淳等人以「假消費、真借貸」方式而取得與原本顯不相當之重利，所得百分之十五刷卡金額之利益朋分等事實，即關於常業重利犯罪構成要件之重要事實未為訊問調查，所踐行之程序，難謂適法。綜上，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十七 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 四 月 二 日 Ｑ