最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一二九一號
上 訴 人 甲○○
乙○○
號
丙○○
丁○○
共 同
選任辯護人 房阿生律師
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十
六年八月二日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第六七號，
起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第四六一八
、五八０三號，九十四年度偵緝字第一六五、四五０號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審科刑判決，改判仍論上訴人等成年人與少年共同以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪為常業罪，甲○○累犯，處有期徒刑肆年，丙○○處有期徒刑叁年，丁○○處有期徒刑貳年陸月，乙○○處有期徒刑壹年伍月，減為有期徒刑捌月又拾伍日，並為相關從刑之宣告；固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟之審判，採彈劾主義，法院就檢察官起訴之被告全部犯罪事實，有全部予以審判之義務，此觀刑事訴訟法第二百六十七條、第二百六十八條等規定自明。法院如就其中之一部事實未予判決，是否構成違法，應視起訴所主張全部事實在裁判上罪數之單複而定，如起訴主張為具有可分性之數罪，而法院就其中之一部未予判決，則為漏判，僅生應予補判之問題，尚無判決違法之可言。如起訴主張為具有不可分性之事實上、實質上（實體法上一罪）或裁判上一罪，而法院就其中之一部未予判決，則構成刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求事項未予判決」之當然違法。本件起訴事實附表二編號六被害人王吉照部分，遭詐騙金額共十七筆，匯款時間係自民國九十一年二月二十日起至九十一年六月二十六日止，共十七次，與其他起訴事實具有實質上一罪關係，應全部加以審理，然原判決審理結果，僅認事實欄及其附表一編號六所示匯款時間自九十一年六月十日至同年月二十六日止遭詐騙四次部分構成犯罪，其他十三次則未予審理，判決理由復未說明，顯有已受請求事項未予判決及不載理由之違法。另原判決附表一編號六王吉照於九十一年七月十
二日遭詐騙二次部分，未據檢察官起訴，有起訴書及其附表在卷可稽，原判決就未起訴之事實併予審理，然未說明何以得併予審理之理由，亦有未受請求事項予以判決及判決不備理由之違誤。㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將依法認定與論罪科刑有關之事實，諸凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明互相適合，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，若事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，或認定事實與卷證資料不符，即屬判決理由矛盾之當然違背法令，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均足以構成撤銷之原因。原判決事實認定甲○○與丁○○、乙○○（自九十一年十一月間加入）、邱怡君（自九十一年七、八月間加入）、詹依玲（自九十二年一月間加入）、林淑芬（自九十二年一月間加入）、丙○○（自九十一年十月間加入）、吳佳書（自九十一年十月間加入）、劉彥志（自九十一年九、十月間加入）及少年范００、姓名年籍不詳綽號「阿威」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意聯絡，自九十一年六月間起至九十二年四月初止，由甲○○（犯罪時間應扣除九十一年六月三日至九十一年七月二日因公共危險罪之在監期間），與丁○○共同謀議組成詐騙集團，登小廣告詐騙匯款方式等情（見原判決第二頁）。依上開事實所載，甲○○、丁○○共同謀議常業詐欺之犯罪時間，應為九十一年六月一日或二日而已。惟依丁○○於第一審審理時所供：「我是從九十二年初作到九十二年四月止」等語（見一審卷㈢第九十二頁）；則甲○○、丁○○二人，如何能於九十一年六月一、二日間共同謀議組成詐騙集團？又原判決附表一編號六王吉照九十一年六月十日、二十日、二十二日、二十六日四次匯款，編號七嘪桂仲九十一年六月四次匯款，編號十九白永宏九十一年六月三日匯款，此期間甲○○在監服刑，丁○○尚未加入，究係何人行詐？其二人究於何時、何地共謀詐騙犯行？另乙○○、邱怡君、詹依玲、林淑芬、丙○○及吳佳書、劉彥志與少年范００、綽號「阿威」等人，究如何與甲○○、丁○○共謀常業詐欺？原判決事實未明白認定，理由復未說明，仍有判決不載理由及理由矛盾之違背法令。再原判決附表二載明戶名十五名，供詐騙集團使用之銀行帳戶及帳號十七個。惟事實及理由均未敘及，亦未援為上訴人等犯罪之證據。而原判決附表三載明查扣宣告沒收之存摺、提款卡及金融卡，係供本件詐騙集團使用，核與原判決附表二所載似具關聯性，惟兩者不相契合（如原判決附表二編號八帳號000000000000、編號九帳號000000000000，惟附表三編號三四
帳號0000000000000、編號三五帳號0000000000000，前後不符）；且原判決未說明何以認定係上訴人等供犯罪使用之理由。又甲○○、乙○○於原審均證述丙○○非詐騙集團成員或未參與詐欺等語，此項有利丙○○之證據，何以不足採，原判決亦未說明其理由，於法均有未合。㈢、有罪判決書所憑之證據，以足以證明其所認定之犯罪事實為必要；若所憑之證據與待證事實不相符合，即屬證據上理由矛盾之違法。原判決事實認定當場扣得如附表三至附表七所示之物，因而循線查獲本案（見原判決第三頁），理由說明：本件復有附表三至附表七所示之查扣物品扣案可資佐證（見原判決第七頁）。惟附表三編號四五－四七，附表四、附表五編號三、七、附表六編號五及附表七編號二、三、四、六所載之物件，似非上訴人等供犯罪所用之物，原判決資為上訴人等犯罪之證據，與待證事實不相適合，難謂無證據上理由矛盾之違法。又原判決認其附表六所示之物（除編號五外），皆為上訴人等用來詐騙被害人所用之物，乃依刑法第三十八條第一項第二、三款規定予以宣告沒收。然原判決附表六編號七之冷氣機訂購單、產品保證書二張，何以係供犯罪所用之物，本院前次發回意旨已予指明，原判決仍未論述說明，其瑕疵依然存在。㈣、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」並於同年九月一日施行。原判決理由三㈠㈡㈢㈣引用共同被告甲○○、丙○○、丁○○、乙○○於第一審之供述，理由四亦引用共同被告劉彥志、吳佳書、邱怡君、詹依玲、林淑芬等人在第一審時之供述，互為犯罪證據，為判決之基礎。但原審審理時，僅就丙○○部分命甲○○、乙○○以證人身分作證，其他部分均未依上開規定命共同被告準用有關人證之規定具結陳述，並接受其他上訴人等之詰問，其所踐行之訴訟程序顯非適法。本院前次發回意旨亦詳予指明，原判決仍未能就此調查，以致訴訟程序瑕疵仍然存在，於法自有未合。㈤、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。原判決理由八說明比較新舊法之結果，主刑應適用舊法，而沒收之從刑亦應適用舊法（見原判決第十二頁），但原判決附表三、附表五（編號三、四、七除外）、附表六（編號五除外），仍記載依刑法（即新法）第三十
八條第一項第二款規定宣告沒收，其法則之適用不無違誤。本院前次發回意旨亦予指明，原判決仍未更正，自難謂洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。又原判決說明不另為免訴諭知部分，因公訴人認與論罪部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附說明之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十七 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 四 月 二 日 w