最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一二八八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蘇文奕律師
張權律師
許坤立律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 李家鳳律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 查名邦律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國
九十六年十一月二十七日第二審更審判決（九十六年度重上更（
二）字第一三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年
度偵字第九五九五、一二三一七、一三０五九號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、丙○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○、丙○○、乙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等三人部分之科刑判決，改判依修正前牽連犯關係從重論以甲○○依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限人員共同經辦公用工程，浮報價額罪、丙○○與依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限人員，共同經辦公用工程，浮報價額罪、乙○○幫助依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限人員，經辦公用工程，浮報價額罪，分別量處甲○○有期徒刑十年，褫奪公權五年、丙○○有期徒刑六年，褫奪公權四年、乙○○有期徒刑四年，褫奪公權二年，並均諭知相關之從刑；固非無見。
惟查：㈠、每一被告選任辯護人，不得逾三人，刑事訴訟法第二十八條定有明文。本件上訴人甲○○分別於民國九十六年十二月二十一日、九十七年一月二十二日及九十七年二月一日，選任辯護人蘇文奕律師、張權及許坤立律師、林菊芳律師共四人，且上開四名選任辯護人均對甲○○辯護，即有逾三人之選任辯護人為其辯護，與上開規定之本旨有違，應認其最後選任之林菊芳律師部分不合規定，予以剔除，合先敘明。㈡、貪污治罪條例第四條第一項第三款公務員經辦公用工程浮報價額數量罪，所謂「浮報」本含有詐欺性質，其既遂、未遂之區別標準，以已否領取所浮報之價額數量為準，並非一有浮報行為，即屬既遂。原判決事實既認定甲○○、丙○○所共同浮報如原判決附表所示土地（下稱
系爭土地）之不實價額乙事，係於八十六年五月二十三日與台南縣麻豆鎮（下稱麻豆鎮）公所訂立買賣合約書，並至八十七年六月二十四日付款完畢等情（見原判決第七頁第七行至第八頁第三一行）。如若認定無訛，自應適用八十五年十月二十三日修正公布「後」之貪污治罪條例，方為適法。乃原判決卻依八十五年十月二十三日修正公布「前」之貪污治罪條例（即八十一年七月十七日修正公布後之貪污治罪條例）第四條第一項第三款規定論處，自有適用法則不當之違法。㈢、證人保護法第十四條第一項規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪減輕或免除其刑」。原判決以丙○○於偵查中供述與案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴本案之其他被告，且經檢察官事先同意減免刑責，而依證人保護法第十四條第一項規定，就丙○○之犯罪減輕其刑（見原判決第三八頁第二二至二八行）。但並未具體說明丙○○究竟於偵查中供出何人共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該被告？嫌屬理由欠備，本院自無從為其適用法律當否之審斷。㈣、原判決事實認定，上訴人等就系爭土地共同（甲○○、丙○○）或幫助（乙○○）浮報之價額，扣除上訴人等原始購入系爭土地之成本價後，所餘新台幣（下同）六千五百十二萬八千八百元，即為甲○○、丙○○之犯罪所得（見原判決第七頁第九至十五行、第九頁第一至十一行）。然依據卷附台南縣麻豆地政事務所九十四年三月二十五日所地價字第０九四０００二八一三號函示：「系爭土地鄰近一般交易價格每平方公尺為一千六百元至二千一百元」（見原法院更一審卷㈡第四三頁；經換算結果，每分地約為一百六十萬二千零四十元至二百十萬二千六百七十八元）；而依同所九十四年五月二十日所地價字第０九四０００四八五五號函附之鄰近土地八十三年間買賣實例調查估價表四份，內載其價格約為每平方公尺一千六百元至二千六百元等情（見原法院更一審卷㈡第二０五至二０九頁；經換算結果每分地約為一百六十萬二千零四十元至二百六十萬三千三百十五元）。則系爭土地地主與麻豆鎮公所訂立上開土地買賣合約時，上開土地之市價究竟為何，攸關上訴人等共同或幫助浮報價額若何之事實認定，原審非不得參酌其鄰近土地價格等項詳予調查認定，乃未深入究明釐清即以上開土地之原始購入成本，資為計算浮報價額之扣除基準，洵有調查職責未盡及理由欠備之違失。㈤、原判決先於理由第貳欄第二段（四）之㈡載稱依據預定用地概況報告表列載之謝厝寮段、港尾段、北勢寮段三地，除因使用面積及年限不同外，其他評比項目均係相同評價而認適宜為新垃圾掩埋
場用地（見原判決第二二頁第十二至二二行）。然嗣於理由第貳欄第二段（四）之㈣卻謂，謝厝寮段、港尾段均不可能採納為新垃圾掩埋場用地，足見顯屬陪審性質等語（見原判決第二六頁第二十行至第二七頁第十四行），其判決理由之論述前後相齟齬。㈥、檢察官起訴上訴人等之犯罪事實，係⑴甲○○、丙○○、乙○○共同利用不知情之郭博明偽造方連福與姜曾敏不實之買賣契約書，並持以申辦登記，使地政事務所承辦公務員登載於職務上所掌之公文書（該部分犯刑法第二百十六條、第二百十條，及第二百十四條之罪）；⑵上訴人等共同利用不知情之姜淑貞偽造姜雲祥之匯款申請書四張，又利用不知情之陳禎吟填寫丙○○之匯款申請書一張，並持以辦理匯款，偽造價金給付之匯款紀錄（該部分犯刑法第二百十六條、第二百十條之罪），及⑶上訴人等經辦麻豆鎮公所購置新垃圾掩埋場用地公用工程而舞弊（該部分犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪，乙○○為幫助犯）等情（見一審卷㈠第二至十四頁）。然原判決對於甲○○明知未得姜曾敏之同意，而依職權發文台南縣環境保護局請求派員勘查垃圾用地，認定係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之罪；又對於丙○○未得姜曾敏之同意，而以姜曾敏名義出具「土地使用同意書」，認定係犯刑法第二百十六條、第二百十四條之罪等情（見原判決第三八頁第三至八行）；並未敘明何以得併予審理論罪之理由，併有未受請求之事項予以判決之違背法令。本院前次發回更審意旨業已指摘及此，原判決猶未加以闡析述明，致瑕疵依然存在。㈦、貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。至有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量或收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是。本件檢察官係起訴上訴人等經辦麻豆鎮公所購置新垃圾掩埋場用地公用工程而「舞弊」罪嫌，原判決認渠等係觸犯經辦公用公程「浮報價額」罪（乙○○為幫助犯），但於理由並未詳加論敘說明，自嫌理由欠備。且於理由先則敘稱甲○○確曾與丙○○勾串提高土地售價之「浮報價額」犯行；繼又述稱「嗣後麻豆鎮民代表會追加預算同意上述購地價金，與其（指甲○○）先前『舞弊』行為無關，要難以該筆購地預算係經麻豆鎮民代表會追加同意而反推被告甲○○無『舞弊』犯行」云云（見原判決第
二八頁第十三、十四行，第二九頁第八至十一行），理由之敘述先後互見矛盾，亦有未洽。㈧、貪污治罪條例第十七條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，是依本條例宣告褫奪公權者，固應適用刑法第三十七條第一項或第二項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，然於理由之說明及據上論結欄仍應援引貪污治罪條例第十七條規定，為其宣告褫公權之依據，始為合法。本件原判決以依上訴人等三人犯罪之性質，有褫奪公權之必要，而依刑法第三十七條第二項分別對渠等宣告褫奪公權五年（甲○○）、四年（丙○○）、二年（乙○○）（見原判決第三九頁第二二至二七行），並未優先適用有特別規定之貪污治罪條例第十七條為其宣告褫奪公權之依據，同有未當。㈨、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外及刑事訴訟法施行法第七條之三但書所定之情形。故如欲採被告以外之人於審判外，如警詢或司法調查單位之言詞陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決內具體說明其如何符合傳聞證據例外或其他法律特別之規定，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決於理由內先載述依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，不得作為證據，復於理由欄引用證人郭博明、謝東、王萬法於台南縣調查站之陳述（見原判決第十四頁第二一行至第十五頁第一行；第二五頁第三十、三一行；第二六頁第一行）資為認定上訴人等確有本件犯行之論據。然渠等於台北市調查處調查時所為供證，屬審判外言詞陳述，原審於判決內對各該證人於台北市調查處調查時所為審判外陳述，如何具有證據能力，未為任何說明，遽採為上訴人等三人犯罪論據，其採證難認為適法，復有判決理由不備之違誤。㈩、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百六十五條第一項分別定有明文；此為事實審法院於審判期日就文書證據所應踐行之調查方法及程序，旨在使被告澈底了解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。故法院就文書證據，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判決之基礎，其判決於上開法則即有違背。原判決援引台南縣麻豆鎮地圖一份，資認定被告為有罪之判決（見原判決第二六頁第三一行），惟上開卷證資料，未於審判期日向被告
宣讀或告以要旨，有原審審判筆錄可據（見更二審卷（二）第二三九至二八三頁），即以未顯出於審判庭之上開證據資料採為判決基礎，按之刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，容有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有將原判決關於上訴人等三人部分撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十七 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 三十一 日 ｍ