最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一二六七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蔡明熙律師
上列上訴人因常業竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十六
年十二月十一日第二審判決（九十六年度上訴字第四五八七號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一八三二五
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○常業竊盜犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，經比較刑法及竊盜犯贓物犯保安處分條例之新舊規定後，改判依行為時即修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重仍論處上訴人共同以犯竊盜罪為常業罪刑（累犯，處有期徒刑二年十月，並諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。依民國九十三年四月七日修正增訂之刑事訴訟法第四百五十五條之四第二項規定，法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限。本件第一審法院於九十三年四月二十九日行準備程序時，上訴人之選任辯護人於法官訊以「是否考慮認罪協商？」時，雖表示願提出協商條件，然檢察官當庭表示就上訴人部分求刑二年四月，此已逾上開法院得為協商判決之法定科刑範圍，而不得為協商條件，是審判長訊問上訴人「是否同意檢察官提出之協商條件？」，即不無誤會，上訴人縱表示願意接受該條件，亦不生協商效力。此所以檢察官嗣並未向法院提出協商判決之聲請，而第一審法院仍踐行言詞辯論程序，未為協商判決。則檢察官不服第一審判決，提起第二審上訴，要無悖於同法第四百五十五條之十前段就法院協商之科刑判決不得上訴之規定，原審未予駁回，亦無判決不適用法則之違法。而刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第一百五十九條之五第一項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（同法第一百五十九條之一至
第一百五十九條之四），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第二項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得捨棄反對詰問之權利，同意傳聞證據可作為證據；但因刑事訴訟制度尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已捨棄其上揭權利，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人捨棄對原陳述人行使反對詰問權者，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。原審於審判期日經審判長將原判決附表一所示常業竊盜被害人李行正等人之警詢陳述提示予檢察官及上訴人，並告以要旨，渠等對各該被害人警詢之審判外陳述得為證據之適格，均無爭執，依上開說明，檢察官及上訴人即已放棄對各該被害人之反對詰問權，則原審未再傳訊各該被害人到庭，使上訴人及其選任辯護人對之行交互詰問，應無不當剝奪其詰問權之違法可言。又八十八年七月十四日制定公布之通訊保障及監察法第五條第二項規定「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。」該條項規定嗣經司法院釋字第六三一號解釋，以通訊監察書，偵查中由檢察官核發，未要求原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核發，而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關，同時負責通訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程序規範，與憲法第十二條保障人民秘密通訊自由之意旨不符，應自該解釋公布之日（九十六年七月二十日）起，至遲於九十六年七月十一日修正公布之通訊保障及監察法第五條施行之日失其效力。而通訊保障及監察法第五條第二項前段已於同（九十六）年七月十一日經修正公布為：「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第十一條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發」，其第三十四條第二項並規定上開修正條文自公布後五個月施行。本件警方就共同正犯栗正義持用之0000000000號行動電話及銓運汽車修配廠裝設之00000000號電話，聲請檢察官核發通訊監察書，對之實施通訊監察之時間，既在九十年八、九月間，乃在上開通訊保障及監察法修正公布施行之前所為，則其依上開仍屬有效施行之修正前規定，由檢察官
核發通訊監察書而為通訊監察，要不能指為違法。至刑事訴訟法第一百五十九條之五關於傳聞證據例外之規定，固指供述證據而言，原判決理由就其認定事實所引用之文書證據（書面供述證據）、物證，已說明並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，雖其嗣以檢察官、上訴人及其選任辯護人對該卷證之證據能力未加爭執，乃認依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，應有證據能力，其中關於「物證」一詞，當屬誤載，然此一違誤並不足以否認原判決所依憑物證之證據能力，要不能因之即指原判決違法。是上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，且仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。而原判決認上訴人牽連犯刑法第三百四十六條第一項恐嚇取財罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款所示不得上訴第三審之罪，其牽連之重罪（常業竊盜罪）上訴既不合法，無從為實體之判決，該輕罪部分亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十七 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 四 月 三 日 Ｋ