最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一二五四號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
共 同
選任辯護人 丁○○律師
上列上訴人等因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民
國九十六年一月九日第二審判決（九十四年度上重訴字第二七號
，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第二二二
０、二一０六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人丙○○於民國九十年間，接手經營台北市○○○路一段二二三號七樓富瑞行，並繼續僱用原即在富瑞行工作之上訴人甲○○擔任客服部協理、上訴人乙○○擔任培訓經理，及同案被告李秉峰等人（已判決確定）；丙○○後於九十一年二月四日在原址將改組成立「富瑞資產管理顧問有限公司」（下稱富瑞公司），由丙○○擔任董事長，乙○○改任總經理，甲○○仍任客服部協理。渠等均明知外幣保證金交易屬於期貨交易法規範管理之範圍，依期貨交易法第八十二條第一項規定，經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，而富瑞行及富瑞公司未獲得主管機關許可，上訴人等竟基於共同之犯意聯絡，先後於如原判決附表（下稱附表）二所示之期間，由丙○○、乙○○等主管指揮甲○○及其他同案被告等客服部門人員透過工商名錄、電話簿以電話向不特定人解說期貨交易中之外幣保證金（即槓桿保證金契約）交易之內容、操作方式及獲利情形，並區分為「穩健型」及「積極型」二種方案以招攬客戶，嗣於招攬如附表二所示之客戶後，富瑞行或富瑞公司即代理澳門利基金融集團（下稱利基集團，該集團全名為ＴＯＰＷＯＲＴＨ ＩＮＶＥＳＴＭＥＮＴＳ〈ＭＡＣＡＵ〉ＬＴＤ. 該集團自行簡稱ＴＩＭ）、馬來西亞Ｃ‧ＣＩＴＹ ＣＲＥＤＩＴ（下稱Ｃ‧ＣＣ集團）與客戶簽訂協議書及委任協議書，客戶並匯款一定數額之保證金至利基集團、Ｃ‧ＣＣ集團設於法國興業銀行或澳門、馬來西亞等地銀行之帳戶，以從事外幣保證金交易。客戶主要係委由利基集團、Ｃ‧ＣＣ集團代為操作買賣，亦可透過富瑞行及富瑞公司向利基集團直接下單，富瑞行及富瑞公司並轉交對帳單、交易明細表、補金通知單及提供行情資訊、盤勢分析予客戶，客戶如
欲出金，亦透過富瑞行及富瑞公司為之。從事交易之外幣種類有歐元、英鎊、日幣、瑞士法郎、加幣、澳幣等六種，以美金幣值漲跌標準計算盈虧。每次交易以「口」為單位，每口之保證金為二千元美金，每口之合約數量通常日幣為一千二百五十萬元、歐元、加幣、澳幣均為十萬元、瑞士法郎為十二萬五千元、英鎊為六萬二千五百元，亦即保證金約為合約數量之百分之三至百分之五間。富瑞行或富瑞公司除每月可向利基集團收取服務費新台幣（下同）十萬元外，嗣後「每口」交易並可抽取佣金八百元。客戶下單後，上開保證金直接由客戶前開匯入之帳戶中扣除，客戶並無法直接取得所買入之外幣，需經客戶提前通知或投資契約到期、中止，再由利基集團、Ｃ‧ＣＣ集團從國外匯回客戶之帳戶，客戶方得動用之經營方式，為利基集團及Ｃ‧ＣＣ集團在台灣地區招攬客戶，而與利基集團、Ｃ‧ＣＣ集團共同合作經營期貨經理及顧問事業等情。因而維持第一審論處上訴人等共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）判決不問其為如何之種類，均須敘述理由，所謂理由，即說明判決主文所由構成之根據，如未為記載，或主文與事實不相符合，或記載前後抵觸，或一部不載理由，或主文與理由衝突，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實認陳茂麗自八十八年四月七日起，在台北市○○○路○段二二三號七樓開設富瑞行，未經許可擅自經營期貨經理及顧問事業，並僱用有共同犯意聯絡之甲○○擔任客服部協理、李秉峰擔任資訊部副總經理、乙○○擔任培訓經理、李明華、杜美玉擔任客服部專員、李智煜擔任業務員。嗣富瑞行於九十年間為調查局及警方共同查獲後，遂由承接陳茂麗前揭犯意之丙○○接手經營，丙○○除繼續僱用原在陳茂麗旗下工作之甲○○、乙○○、李秉峰、李智煜、李明華外，另僱用有共同犯意聯絡之杜美玉、林怡芬擔任客服部專員。丙○○且於九十一年二月四日在原址改組成立富瑞公司，由丙○○擔任董事長，乙○○改任總經理、李智煜、杜美玉改任客服部副理、李秉峰、甲○○、李明華之職稱則未更動，另於九十一年三月間新聘有共同犯意聯絡之余育哲擔任業務員，富瑞行及富瑞公司均未獲得許可，竟基於共同之犯意聯絡，先後於如附表二所示之期間，為利基集團及Ｃ‧ＣＣ集團在台灣地區招攬客戶，而與利基集團、Ｃ‧ＣＣ集團共同合作經營期貨經理及顧問事業等情，並於理由內認定丙○○、乙○○、甲○○、李智煜、杜美玉、李明華、李秉峰、林怡芬、余育哲等彼此間，及乙○○、甲○○、李智煜、李明華、李秉峰等人與陳茂麗間有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯等語（見原判決第十三頁第十二至十七行）。惟查陳茂麗自八十八年三月
間起，在台北市○○○路○段二二三號七樓開設富瑞行，夥同鄭志偉、宋國壽、李婷蓁、林君霞、蕭家益、盧慧樺、潘筱芬、林貴喜、劉旭昇、林光揚等人，未經許可擅自經營期貨經理及顧問事業，觸犯期貨交易法第一百十二條第四、五款之罪部分，業經台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第九四九０、九九二四、一四一一九、二０三八三號、九十年度偵字第一三四、四九五六號起訴在案，該案檢察官並以乙○○、甲○○、李秉峰等人在受僱於陳茂麗之期間，僅擔任行政工作，並未從事仲介買賣外匯之期貨業務，故予以不起訴處分，有不起訴處分書在卷可按（見原審卷第二宗第三五至四三頁）。原判決理由內亦敘述：甲○○、乙○○、李秉峰雖曾經台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第二０三八三號案不起訴處分，惟該處分書係指甲○○、乙○○及李秉峰在八十八年三月間受僱於陳茂麗之期間，僅擔任行政工作，未從事仲介買賣外匯之期貨業務，故予以不起訴處分，但甲○○、乙○○、李秉峰嗣後，有實際從事業務，則檢察官之起訴，並無違反刑事訴訟法第二百六十條規定之情形等語（見原判決第四頁倒數第三至十行）。原判決理由既認定甲○○、乙○○在受僱於陳茂麗之期間，僅擔任行政工作，並未從事仲介買賣外匯之期貨業務，卻又認定乙○○、甲○○與陳茂麗間有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，自有判決理由矛盾之違法。（二）審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。原判決事實認定陳茂麗所經營之富瑞行於九十年間為法務部調查局及警方共同查獲後，遂由承接陳茂麗前揭犯意之丙○○接手經營期貨經理及顧問事業，招攬如附表二所示之客戶從事外幣保證金交易行為等情（見原判決第二頁倒數第三至五行、第三頁倒數第八行以下），如果無訛，則原判決所引附表二所示之客戶，其中編號八、十至一三、一五、二四、二六、二八、三十至三二等客戶交易時間係在八十八年及八十九年間，均係在丙○○接手經營之前，且附表二所示負責招攬客戶交易之人，其中潘幸宜、謝嘉玲、蕭永芳、王宏瑩、李寶蘭等人均非本案被告，該部分是否係在陳茂麗所經營之富瑞行時期所為，而與本案丙○○、甲○○、乙○○犯罪無關，不無疑問，原審未詳加勾稽調查，不無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由矛盾之違法。（三）刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，對於人證之調查採言詞及直接審理之方式，並規定被告有詰問證人之權利。被告之詰問權，係屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當
法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案件，既非被告，自亦具證人之適格，如欲以共同被告或共犯之陳述為證據，其等即具證人身分，應依人證之調查程序為之。從而，法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實，否則，如僅提示該共同被告或共犯未經詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之詰問權即無從行使，無異剝奪被告該詰問權，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，自難謂為適法。原判決採用被告乙○○、丙○○、甲○○、李秉峰、林怡芬、杜美玉於偵查或審理時之陳述作為證據（見原判決理由貳一㈢之⒉⒊⒋⒌），惟並未踐行上述人證之調查程序，其所踐行之調查程序，難謂適法。以上，或係上訴人等上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分有撤銷發回更審之原因。至原判決理由參關於甲○○、乙○○、丙○○不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與前揭論罪科刑部分為刑法修正前牽連犯裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，爰一併發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十七 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 三十一 日 Ｋ
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