最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一二三０號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十六年七月二十四日第二審判決（九十六年度上訴字第一
一四四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字
第二０九六一、二一四一四、二二０四一號、九十四年度偵字第
六０一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑原判決附表所列之證人高千月等人及證人黃詩雅、張先榮、范忠勇、柳文政、陶學武、蔡昌憲、蘇文政、黃彥碩、陳水得、周建志、蔡達倫、史秉修、陳昱庭、陳槐德、董喬如、林靜惠等人分別於警、偵訊及審理中之陳述、證人即共同被告甲○○於審理中之指證，並有卷附之得標網頁、匯款單、自動櫃員機交易明細表、向雅虎網站申訴遭詐騙之信函內容、人頭帳戶黃詩雅、蔡昌憲、周建志、黃彥碩、史秉修、江美貞、董喬如、陳槐德、林靜惠、周欽錫等人之帳戶存摺、帳戶交易往來明細、第一審法院辦理刑事案件電話紀錄、黃詩雅與「apregpreg99 」帳號交易網頁、「陶學武」之身分證影本、中華電信股份有限公司南區電信分公司高雄營運處民國九十五年十二月十二日高服字第0950000050號函附之「中華電信Hinet ADSL（非固定式）優惠專用申請書」等證據資料可資佐證，並以上訴人甲○○所辯：伊僅受上訴人乙○○之指示向黃詩雅、蔡昌憲、史秉修等人取錢，並未參與其他詐欺犯行；乙○○辯稱：伊完全不認識那些被害人及帳戶人頭，亦未申辦雅虎奇摩之拍賣帳號詐騙他人，亦未指使甲○○向被害人取款，上揭犯行皆是甲○○一人所為云云，均不足採取，於理由欄內詳予指駁說明，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依修正前之牽連犯關係，從一重論處上訴人等共同常業詐欺罪刑，已詳述所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無何違法情形存在。甲○○上訴意旨略以：原判決對於甲○○如何與乙○○共同實施偽造私文書、常業詐欺之行為，如何為行為分擔，並未敘明其所憑之證據及認定之理由；甲
○○聲請原審告知被害人姓名地址及電話，以利與之和解，原審恝置不理，另聲請詰問共同被告乙○○，原審未調查亦未裁定駁回，更未敘明不予調查之理由，有應調查之證據未予調查之違法；依林奕嫻、陳槐德、張先榮之證言可知甲○○係受指示拿錢交付乙○○，范忠勇之陳述亦可知中山凱悅大樓係乙○○居住，甲○○並未居住在該處，依陳水得之證言，並不能確定或證明係甲○○委託去取款或將款項交付甲○○，此均對甲○○有利之證據，原判決未予採取，並未敘明其理由；甲○○之電腦曾放置在乙○○處，可能被乙○○使用，不能以勘驗電腦檔案即認係甲○○偽造李道扶名義之文書以申請電話及網路拍賣帳戶使用；0000000000電話由乙○○持用與黃詩雅、張先榮聯絡，原判決卻認定甲○○冒用柳文政名義申辦該電話使用，事實認定有誤；甲○○為信用卡業務員，非恃詐欺為生，不應成立詐欺常業犯；甲○○犯後已坦承涉案部分之犯行，其犯罪情節非重，原判決量刑太重云云。乙○○上訴意旨略以：伊未住過中山凱悅大樓之房間，亦未見過管理員，不能僅憑甲○○之指證即認伊涉犯本件犯罪，該房間究竟為何人承租，可傳房東作證或比對房屋契約書之筆跡，此與認定伊是否涉犯本罪攸關，原審未依聲請為調查，有應調查之證據未予調查之違法；證人梁惟淵在文昌路八十六號設立一無線基地台，未設密碼，有無線網卡者，均可透過該無線基地台上網，甲○○設籍於文昌路八十五號，因此以「inmyseednet 」帳號上網詐騙者為甲○○，與伊無關，原審未查明，而認伊共同詐欺他人，有判決不備理由之違法；伊不認識林靜惠，且提出未與林靜惠出遊之證明，並要求勘驗甲○○之電腦，以證明未以「a2b3c563」帳號詐欺他人，原審因勘驗結果而查得該帳號資料，伊如與甲○○共同以該帳號詐騙，豈會要求法院勘驗甲○○電腦而能查到該帳號資料？此對伊有利之證據，原判決未予採取並未敘明其理由，有判決不備理由之違法等語。惟查依原判決理由欄記載上訴人二人犯罪所憑之證據及其認定之理由，已足以說明上訴人二人就本件犯罪有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係，並無判決不備理由之違法；雖甲○○於原審準備程序時聲請詰問共同被告乙○○，但於審判期日已捨棄該部分之證據調查，原審未為調查，尚難指為違法；甲○○雖依乙○○之指示，分擔拿取部分詐欺所得之現款，或未居住於中山凱悅大樓，既與乙○○有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯關係，自不因僅分擔部分行為而有所不同；原判決敘明甲○○因代申請李道扶之信用卡而取得其年籍資料，進而偽造李道扶名義之私文書申請電話使用，並從其電腦檔案中查得相關資料，自得憑以認定甲○○之犯罪行為，此與採證法則相符；甲○○之行為足以構成常業詐欺罪，原判決已敘明其理由，不因甲○○另有其他工作而受影響；量刑乃事實審
法院本於職權之行使，尚難漫指為違法。乙○○與甲○○應成立共同正犯關係，事實既已明確，則究竟何人承租房屋供犯罪所用或由何人居住該處，與犯罪本旨不生影響，原審未為調查，尚難指摘有調查未盡之違誤；原判決已敘明以「inmyseednet 」帳號上網詐騙，為取得被害人匯款之金額，而以四支行動電話為聯絡工具，其中二具行動電話之IMEI碼，與在乙○○住處查扣之NOKIA諾基亞牌9210C及同廠牌6600型行動電話之IMEI碼相符，足以證明乙○○共同參與本件犯罪行為，上訴意旨指係甲○○一人所為云云，自非依據卷內證據資料為指摘。此外，上訴意旨，並非依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見，就原判決已說明事項，或屬原審認事採證職權之適法行使，或與判決本旨無關之枝節問題，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，均不得據為第三審上訴之合法理由。其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十一 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 韓 金 秀
法官 陳 晴 教
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十八 日 Ｑ