最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一二二五號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十六年十二月二十五日第二審判決（九十六年度上訴字
第四三七八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度
偵字第四四三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，以其所有之0000000000號行動電話為連絡工具，以每公克賺取新台幣（下同）五百元之利潤，連續為下列販賣安非他命行為：㈠、民國九十四年十二月某日起至九十五年三月十三日止，以撥打羅阿水所持用之0000000000號行動電話連絡之方式，在台北縣萬里鄉○○村○里○○路加油站，以每次三千元之價格，連續販賣安非他命予羅阿水三次，共得款至少七千元。㈡、九十四年六月某日起至九十四年十一月二十九日止，以撥打張聖宗所持用之0000000000號行動電話連絡之方式，在台北縣汐止市○○路上，以一千元至三千元不等之代價，連續販賣安非他命予張聖宗計十次以上，共得款至少一萬五千元。㈢、九十三年十二月某日起至九十四年十月十四日止，以撥打蔡佳螢所持用之0000000000號行動電話連絡之方式，在台北縣汐止市○○街公園附近及同市○○街一三二號之一華威機車行等處，以一千至二千元不等之價格，連續販賣安非他命毒品予蔡佳螢多次，共得款至少一萬元。㈣、九十四年九月某日起至九十五年三月十三日止，以撥打賴建翰所持用之0000000000號行動電話連絡之方式，在台北縣汐止市○○街金龍湖汽車旅館，以每零點二公克一千元之代價，連續販賣安非他命毒品予賴建翰多次，共得款至少一萬五千元。經警於九十五年三月十五日晚間十一時三十分許，至上訴人位於台北縣萬里鄉大鵬村萬里加投三十二號之住處搜索，扣得0000000000號行動電話SIM 卡一張，而查獲等情。因而維持第一審論上訴人以連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年參月。並宣告所得財物新台幣肆萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之0000000000號行動電話壹支沒收之判決。駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其得心證之理由，方足資為事實認定之依據。依卷內資料，羅阿水於警詢陳稱：自九十四年十月底至九十五年三月十三日間，向上訴人
購買安非他命五次，每次約三千元一公克（九十五年度偵字第四四三八號卷第十五頁）；於偵查中證謂：安非他命是請上訴人幫我拿的，一次三千元，共買三、四次。經訊問以：警詢說拿五次，是否實在？則稱：差不多（同上偵卷第一０六頁）；於第一審證以：（問：有無向上訴人買過毒品？）我都拜託他幫我拿的。又稱：以警詢筆錄為準，及購買五次，一次三千元共一萬五千元。購買三次至少七千元以上。一萬五千元是包括合買的云云（第一審卷第一五六、一五九、一六０頁）。張聖宗於警詢陳稱：只於九十四年十月十四日向上訴人買一千元安非他命（同上偵卷第二十頁）；於偵查中證謂：安非他命是向朋友「阿純」拿的，警詢所供是因警察說你隨便講一個，不講會關很久（同上偵卷第一０七頁）；於第一審證以：九十四年六月左右開始向上訴人買毒品，至九十四年十月十四日，每次一、二千元，次數十次以上。嗣又稱：九十四年六月至九十四年十一月二十九日間向上訴人買毒品各等語（第一審卷第七十九至八十六頁）。謝佳螢於警詢陳稱：從九十三年十二月開始向上訴人買安非他命，共買十幾次，每次一千至二千元間，九十四年十月十四日是與張聖宗各出一千元買的（同上偵卷第二十七、二十八頁）；偵查中證謂：向上訴人買二千元。又稱：警局講的實在云云（同上偵卷第一０四頁）；於第一審證以：大約九十四年八、九月間向上訴人購買安非他命，價格二千元約零點五公克，次數大概二、三次左右。又稱：在警詢及偵查中所言實在。及九十四年十月十四日出資五百元購買，嗣改稱：在九十四年十月十四日被查獲前一年，上訴人問伊後，不到一個月，就向他購買。又謂：是九十三年十二月才對云云（第一審卷第四十九至五十一頁、第五十四頁）。賴建翰於警詢陳稱：前後向上訴人買十餘次安非他命，九十四年九月中旬買一次一千元（同上偵卷第三十三、三十四頁）；偵查中證謂：買四、五次，每次一千或二千元。又稱：總共買十幾次（同上偵卷第一０五頁）；於第一審證以：九十三年間開始與上訴人為安非他命交易。又稱：九十四年三月至九十五年三月十三日共十幾次各等語（第一審卷第一五一至一五三頁）。以上證人就向上訴人購買毒品之時間、次數、金額之供證，前後未盡一致，原判決於理由內說明以：「上訴人坦承將第二級毒品交付羅阿水、張聖宗、蔡佳螢及賴建翰坦承之詞，核與證人羅阿水、張聖宗、蔡佳螢及賴建翰於警詢、偵查、原審證述情節相符」（原判決第三頁第五至七行），已與卷內資料不相符合，且就上揭供述內容未盡一致之證詞，未敘明何以取信其一而摒棄其餘之心證理由，竟一併援引，資為認定事實之基礎，有判決不備理由及證據上理由矛盾之違背法令。（二）有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事項，記載
明確，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。原判決認定：上訴人販賣毒品予羅阿水、張聖宗、蔡佳螢、賴建翰之所得，分別「至少」為七千元、一萬五千元、一萬元、一萬五千元等情。既僅認「至少」之金額，則對上訴人犯罪所得究否確僅為如上之金額？即屬不明確，其於理由內說明復未說明何以如此認定之理由，逕以上訴人販賣安非他命所得為四萬七千元。而就此數額宣告沒收，是否正確？即屬無憑判斷。又原判決事實一之㈠認定：上訴人販賣安非他命予羅阿水三次，每次約三千元等情。如果無訛，則其又認定：實得款至少七千元云云。其事實之認定前後矛盾，亦屬可議。（三）本件檢察官就上訴人販賣安非他命予張聖宗部分，於起訴書犯罪事實欄㈡記載稱：於九十四年十月十四日，以一千元之代價販賣安非他命予張聖宗等情，有起訴書在卷可稽；原判決則於事實一之㈡認定：上訴人於九十四年六月某日起至九十四年十一月二十九日止，販賣毒品安非他命予張聖宗計十次以上，得款至少一萬五千元等情，已超越起訴書所載事實。然就起訴書未敘及部分，何以得併予審判，原判決並未於理由內有所說明，即有判決不備理由之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十一 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十六 日 Ａ