最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一一七九號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上 訴 人
（ 被告 ） 寅○○
丙○○
45號
庚○○
號
上 列一 人
選任辯護人 蕭芳芳律師
上 訴 人
（ 被告 ） 辛○○ 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台東縣台東市○○路○段784巷12
號
丑○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台東縣卑南鄉○○村○○鄰○○路
13號
卯○○ 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台東縣太麻里鄉大溪431之1號
上 列一 人
選任辯護人 邱聰安律師
上 訴 人
（ 被告 ） 壬○○ 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台東縣台東市○○路○段513巷15
號
癸○○ 男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台東縣台東市○○路○段977巷10
號
子○○ 男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台東縣台東市○○○路1201巷66
號
戊○○ 女民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台東縣台東市○○街156號
被 告 甲○○ 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台東縣台東市○○路437巷18號
乙○○ 女民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台東縣台東市○○○街27巷28號
丁○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台東縣台東市○○路206號
己○○ 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台東縣台東市○○路○段618巷70
號
上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中
華民國九十六年四月三日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字
第九三號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十年度偵字第
七四四、七五六、九四０、九四四、八七九、一二七三號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於寅○○、丙○○、庚○○、辛○○、丑○○、卯○○、壬○○、癸○○、子○○、戊○○部分均撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（寅○○、丙○○、庚○○、辛○○、丑○○、卯○○、壬○○、癸○○、子○○、戊○○）部分：本件原判決認定上訴人即被告寅○○、丙○○、庚○○與上訴人辛○○、丑○○、壬○○、癸○○、子○○、戊○○等人，於原判決附表一至五、七至十所示台東縣台東市公所補助及撥款期間，分別擔任台東縣台東市市民代表會（下稱市代會）之代表；上訴人卯○○於原判決附表六所示台東縣太麻里鄉公所補助及撥款期間，擔任台東縣太麻里鄉鄉民代表會（下稱鄉代會）代表，均為民選之公職人員，乃依據法令從事於公務之人員。市公所及鄉公所分別自民國八十一、八十五會計年度起，依台東市市民代表或太麻里鄉鄉民代表之人數，每年編列一定金額之「市、鄉民代表基層建設及設備配合款」（下稱補助款）。上述預算經費之動支，在每名市民代表或鄉民代表分配之額度內，其等均可自行決定受補助單位及補助金額，決定後填妥「台東市民代表會（或鄉民代表會）代表提案建議基層建設設備辦理情形登錄表」（下稱登錄表），並親自簽名，交予市代會職員陳雪芳，再由陳雪芳以
市代會名義發函通知該市公所，或由鄉代會發函通知該鄉公所，動用該筆預算經費，撥付各代表指定之受補助單位。寅○○等人身為民選市民代表或鄉民代表，關於前開款項之補助，本應不伎不求。詎有林義力者，自八十二年下半年間（即八十三會計年度）起，利用其父林蛑珠曾任台東縣議會議長之良好政商關係，陸續發展其人際網絡，先後與寅○○等人達成下列期約：各該市、鄉民代表職務上可運用之補助款，如配合使林義力取得承作工程、承購設備之機會，林義力將分別按工程類補助款總額整數之一成，或設備類補助款總額整數之二成，酬謝各該市、鄉民代表。林義力以此方式確定寅○○等人就原判決附表一至十所示會計年度之金額，同意配合林義力承作工程或承購設備後，即向原判決附表一至十所示學校、單位接洽，告知各市、鄉民代表同意補助並交其負責辦理，利用各該機關、學校之主管或承辦人員貪圖補助心理，得渠等之同意配合，協商施作工程或採購設備，隨後即大部分由林義力或其妻賴景櫻或其他職員繕寫登錄表，少部分由各期約配合之市、鄉民代表依協商內容填妥登錄表，或請他人代填後交由該民意代表簽名，再送交陳雪芳依上述程序，由市公所發函受補助學校、單位，或由鄉代會直接函文鄉公所，通知補助事宜，並即由林義力以其實際負責之一鑫行、國鑫行、友聯行、日亞行、三揚行、育伸商行、育伸儀器行等商號名義，選擇性穿插製作形式上之比價資料，以符合受補助學校、單位關於施作工程或採購設備之規定，並於辦理各工程或設備採購後，由市、鄉公所撥款於補助之學校、單位，轉支付予林義力。林義力則伺機於施作工程或採購設備之前或後，交付寅○○等人如原判決附表一至十所示金額之賄賂，以為酬謝等情。因而撤銷第一審關於寅○○、丙○○、庚○○、辛○○、丑○○、卯○○、壬○○、癸○○、子○○、戊○○部分之科刑判決，改判依行為時連續犯之規定，分別論處寅○○、丙○○、庚○○、辛○○、丑○○、壬○○、癸○○、子○○、戊○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑（丙○○、庚○○均為累犯）；論處卯○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑。固非無見。
惟查：（一）、貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪，所謂「職務上行為」，必係因法律、命令賦予一定之職務，依該職務在職權內所應執行或得執行之行為始足當之。預算制度乃行政部門實現其施政方針並經立法部門參與決策之憲法建制，對預算之審議及執行之監督，屬立法機關之權限與職責。法定預算及行政法規之執行，均屬行政部門之職責（參見司法院釋字第五二０號解釋理由書）。本件由市、鄉公所編列之「市、鄉民代表基層建設及設備配合款」，按諸上揭說明，該預
算之執行，應屬行政部門之權責。行政慣例上或有尊重民意代表之建議（或指定）而予執行，然本質上似難謂係民意代表法定職權之一種，否則民意代表身兼預算審議、監督及執行之權，即有紊亂行政權與立法權權力分立與制衡之憲政秩序之虞。原判決就上開補助款之建議（或指定）權，認係寅○○等十人「職務上行為」，然究係依據何種法律或命令所賦予行為人一定之職務？並未明確說明，已有未合。本院前次發回意旨業已指明，原審仍未詳查勾稽，致違法瑕疵仍然存在。且原判決係認定林義力為酬謝各該市、鄉民代表上開預算之「執行」，於施作工程或採購設備之前或後，交付寅○○等十人如原判決附表一至十所示金額之賄賂，以為酬謝。如果無訛，寅○○等十人係於上開預算經行政機關比價程序，符合受補助學校、機關施作工程或採購設備之規定發包執行，並由林義力取得承包後，始收受林義力交付之賄賂，寅○○等十人似非僅因補助款之建議（或指定）權之行使，即收取賄賂。則寅○○等十人對補助款之建議（或指定）補助對象及額度究有無拘束行政機關之權限？該建議（或指定）權之執行與寅○○等十人上開收受賄賂之行為間，究有如何之對價關係？此攸關寅○○等十人所犯罪名為何，對於其等之利益有重大關係，自有調查釐清必要。原審未予究明，遽行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）、有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為判決理由不備之違法。原判決係認寅○○等十人於原判決附表一至十所示台東市公所、台東縣太麻里鄉公所所示補助及撥款時間，決定受補助單位及補助金額後，填妥「登錄表」，並親自簽名，交由市代會職員陳雪芳以市代會名義發函通知市公所，或由鄉代會發函通知鄉公所，動用該補助款，撥付其等所指定之受補助單位等情。然理由內並未說明卯○○、子○○、丑○○等三人部分之「登錄表」究存在於卷內何處而可考見？難謂無判決理由不備之疏誤。（三）、判決理由之敘述均應依憑證據，且須與卷內之證據資料相適合，否則即有判決理由不備，或證據上理由矛盾之違法。又有罪之判決書如其理由之記載，前後互相齟齬，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。卷查林義力經扣押之證物，有帳冊、記事本及日誌三種。原判決據以認定寅○○、丑○○、癸○○、子○○、戊○○曾分別收受賄賂所憑之文書證據，係分別記載於國鑫行之帳冊內，此觀卷附搜索扣押證物封條及後附帳冊自明（見他字第三四號卷一第十三、十四、十五頁），原判決認上開內容係記載於林義力之記事本上，尚與卷內之證據資料不相適合。另原判決依憑林義力於原審供稱：所謂
有記帳是記載在記事本及日誌兩種，有時記載在記事本，有時記載在日誌，帳冊是放在會計小姐那裡，伊沒有記載送錢的事等語。認林義力所述與記事本或日誌之記載相符者，固得採為不利於寅○○等人之證明；所述與記事本或日誌之記載不相符合，或記事本、日誌並無記載者，自難僅憑林義力之片面或有瑕疵之陳述，遽為寅○○等人不利之證明（見原判決第十至十一頁）。似認扣案帳冊不得為論罪之證據；嗣又執該帳冊內之記載內容資為論罪之依據。其判決理由之記載，前後互相齟齬，即屬理由矛盾之違法。（四）、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，並綜合全案證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。如事實尚非明確，基於公平正義之維護，而有應調查之證據未予調查，即予判決者，則有應於審判期日調查之證據未予調查之違失。原判決依憑「他字第三四號卷一第一０六頁」林義力日誌上「壬○○100、4/25，87年度壬○○ 20萬元」之記載，資為認定壬○○收受賄賂之證據。然查依該卷第八頁所附林義力日誌，則無「87年度壬○○20萬元」之記載。而此種卷內同一資料影本，內容相互不符之情形亦存在於有關丑○○、子○○、癸○○、戊○○之帳冊資料，此比對「他字第三四號卷一第十五頁」及「同上卷第四十六頁」、「同上卷三第八十八、九十八、一二四頁」之記載自明。則上開卷內載有「87年度壬○○20萬元」及「83年度丑○○18萬」、「83年度子○○12萬」、「83年度癸○○15萬」、「83年度戊○○36萬」之日誌及帳冊影本部分，似係他人所偽造，實情如何？自有查明釐清之必要。另原判決依憑「他字第三四號卷一第十五頁」所附帳冊影本，資為論處戊○○、癸○○、子○○及丑○○罪刑之證據。卷查該頁帳冊影本，戊○○、癸○○、子○○及丑○○欄位下方似有模糊文字，經人以色筆圈起來。然觀之「同號卷三第六十、八十八、九十八頁」之同一帳冊影本，戊○○、癸○○、子○○及丑○○欄位下方，則為空白。參以林義力於原審所證述：帳冊上沒有記載送錢的事等語。則上開帳冊真實內容究竟為何？應有調閱相關帳冊資料原本查明之必要。以上諸疑點，均攸關寅○○等十人犯罪之成立及法律之適用，與其等之利益有重大關係，且基於公平正義之維護，自有調查之必要性。原審未予調查釐清，遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。（五）、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其理由，否則即有判決不載理由之違法。卷查證人林義力於台灣台東地方法院另曾證稱：「（認識丑○○？）沒印象」、「（有無合乎登錄表給丑○○填寫過或簽名？）沒印象」、「（在何
處交付？金額多少？）沒印象」、「（你如何知道丑○○要補助給哪個學校？）從學校得知」、「（提示九十年度偵字第一二七三號卷三所附帳冊丑○○的部分是何意思？）也是補助款的金額，並沒有記載回扣款的數額」、「（你說你有送十八萬元回扣款給丑○○，你是分幾次送給他？）沒有印象」、「（在東機組、檢察官偵訊中找不到丑○○登錄表有你們夫妻填寫的筆跡有何意見？）沒意見」（見一審卷第六三五至六三七頁）。依上開證述內容，林義力並不認識丑○○，且非丑○○指定受補助學校後交由林義力辦理後續之填載登錄表撥款補助事宜，如果無誤，丑○○辯稱：林義力無交付賄賂予伊之必要等語，似非全然無據。此項有利於丑○○之證據，原審未予審酌，亦未說明摒棄不採之理由，自有判決理由不備之違疏。寅○○等十人上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決關於寅○○、丙○○、庚○○、辛○○、丑○○、卯○○、壬○○、癸○○、子○○、戊○○部分仍有發回更審之原因。又原判決關於辛○○、壬○○、戊○○不另為無罪之諭知部分，本乎審判不可分原則，應併予發回。
二、上訴駁回（甲○○、乙○○、丁○○、己○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決以本件公訴意旨略稱：被告甲○○、乙○○、丁○○、己○○等四人均為台東市市民代表，市公所自八十一會計年度起至八十七會計年度止，每年編列一定金額之補助款，詎甲○○、乙○○、丁○○、己○○等四人分別一次或多次將補助款交由林義力處理後，先後一次或連續收受林義力所交付之賄賂，計甲○○連續共收受二十二萬元、乙○○連續共收受二十九萬元、丁○○一次收受十六萬元、己○○連續共收受二十六萬元。因認甲○○等四人均涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之依據法令從事公務之人員對於職務上之行為收受賄賂罪嫌（原起訴法條為同條項第二款，嗣經蒞庭檢察官更正如上）。經審理結果，認為不能證明甲○○、乙○○、丁○○、己○○等四人犯罪，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判諭知甲○○、乙○○、丁○○、己○○均無罪，已綜核卷內全部證據資料，詳加審酌論斷。從形式上觀察，並無判決違背採證法則或理由不備等違法情形存在。檢察官上訴意旨略謂：丁○○、乙○○、甲○○、己○○等四人自承確有向台東市公所申請補助款，撥付學校及機
關之行為，並將補助款之執行交林義力實際承作，且登錄表均係由林義力親自或指示其妻及職員繕寫，在在顯示林義力已知悉補助詳情，原判決就上開證據未說明不採之理由，判決違法；本件原判決附表各該補助，丁○○、乙○○、甲○○、己○○等四人，均配合林義力取得承購之權，顯見林義力前開致贈回扣之證述，非無依據，原判決未採林義力之證述，難認適法；林義力對於民意代表補助款之指定，有一定之影響，此由證人林煌崇所供述內容可知，原判決就上開證據，未說明不採之理由，亦非妥適；林義力就致贈民意代表回扣款一節，始終堅稱不移，其證述自存有一定程度之可信性，且其主觀上無故為不實供述之動機，客觀上就致贈回扣之細節證述內容栩栩如生，在在顯示確有致贈回扣之情事；本件除林義力之證言外，尚有相關登錄表、市公所領據、統一發票、預算書、估價單、粘貼憑證用紙等，及各校負責採購人員之供述可資佐證；原判決以林義力所供述致贈回扣之時間、地點、方式不明，帳冊所記載致贈回扣金額與其供述不符，遽以林義力所證尚有瑕疵，認丁○○、乙○○、甲○○、己○○等四人不成立前開犯罪，採證有違經驗法則；乙○○偕同其子汪智博返還回扣係在八十七年林義力至台東縣議會擔任機要秘書之前，非收受後立即交還，應無解其收受回扣之犯行；扣案記事本雖記載「致贈陳瑞豐回扣十萬元」，但經林義力核對相關憑證後，已明確表示該筆應係由甲○○補助，原判決仍未加採納，採證違法等語。惟查原判決以甲○○、乙○○、丁○○、己○○等四人之供述，證人林義力、陳雪芳之證詞，卷附登錄表、市公所領據、粘貼憑證並統一發票或收據、工程領款單並統一收據、預算書、預算表、估價單、驗收證明書等證據，僅足證明上開補助款，係由甲○○等四人指定受補助單位，及以市代會名義發函通知市公所，動用補助款，撥付其等所指定之受補助單位而已，尚不能以此證明或推測其等有收受賄賂之情事。是補助款之採購是否均由林義力實際承作、登錄表曾否由林義力親自或指示其妻、職員繕寫及丁○○、乙○○、甲○○、己○○等四人有無配合林義力取得承購之權等事項，俱與其等有無收受賄賂犯行之判斷無關，且各該事項並不影響原判決所為上開認定，原審就此未為無益之調查說明，自難認為違法。另證據之取捨及證明力之判斷，俱屬於事實審法院之職權，判決內若已論敘其何以作此判斷之心證理由，且其取捨判斷不違背經驗法則或論理法則，即不生判決違背法令之問題。另按犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定。原判決以林義力所述送錢與甲○○、乙○○、丁○○、己○○等四人之供述內容，或與記事本、日誌或補助款分配表之記載不相符合，或記事本、日誌或
補助款分配表並無記載者，或雖有交付但隨即返還各節，俱難僅憑林義力此部分片面或有瑕疵之陳述，遽為甲○○、乙○○、丁○○、己○○等四人不利之證明，已於理由內論敘綦詳。其上揭證據之取捨判斷並不違背經驗法則或論理法則，自不得任指有何違法情事。上訴意旨仍執前詞謂：林義力主觀上無故為不實供述之動機，其就致贈回扣款一節，先後證述始終不移，自存有一定程度之可信性，原判決以其證述與記事本、日誌或補助款分配表之記載不符，遽認其供述具有瑕疵，尚屬違法；而乙○○非收受後立即交還賄款，該還款行為仍無解其收受回扣之犯行；記事本所記載致贈「陳瑞豐」回扣十萬元，經核對相關憑證後，林義力已明確表示該筆賄款係交付甲○○，原判決未採林義力該證述，理由欠備云云。純係就原審取捨證據與自由判斷證據證明力及已調查說明之事項，徒以自己之說詞，指摘其為違法，自非適法。又縱認由林煌崇所供述內容，可知林義力對於民意代表補助款之指定，有一定之影響，亦不足資為認定甲○○、乙○○、丁○○、己○○等四人有收受賄賂之證明，對此部分判決本旨不生影響，原判決未為無益之說明，核無違法情形存在。上訴意旨執此指摘原判決理由不備，亦非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之指摘，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所述，應認本件檢察官對於甲○○、乙○○、丁○○、己○○等四人部分之上訴違背法律上之程式，從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十五 日 Ｑ