最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一一七三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林國明律師
林辰彥律師
陳佑仲律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分
院中華民國九十六年十一月十五日第二審判決（九十六年度上訴
字第一一二０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年
度偵字第九０六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以連續依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，經辦公用工程，收取回扣罪，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權伍年，回扣所得新台幣（下同）貳拾壹萬貳仟元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。係以：⑴上訴人供承其於擔任台南縣歸仁鄉鄉長期間，原判決附表（下稱附表）所示該鄉公所之九件擴音系統工程，承辦人陳榮宗均簽註：「擬公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公告，刊登於政府採購公報或公開於主管機關之資訊網路，以取得三家以上廠商之書面報價或企劃書辦理，或以公開招標方式辦理」，然上訴人均逕行批示指定由王彥霖所提供之廠商三家，參與比價，未以公開招標方式辦理，且均由王彥霖得標之事實，核與王彥霖證述情節相符，並有簽文影本、歸仁鄉公所工程採購開（決）標紀錄表影本可查，此部分事實應可信為真實。⑵凱泉科技有限公司及威訊實業有限公司，均為王彥霖借用牌照以便比價之公司；另銳昇企業有限公司係王彥霖之妻王彩莉名義申請設立，廣政科技顧問企業社則為以王彥霖之員工蘇文政名義申請設立者，上開公司行號均無參與競標之真意，業經王彥霖證述在卷，並經證人陳宇賢、蘇文政及王彩莉分別於法務部調查局台南縣調查站（下稱調查站）及偵查中證述無訛。又據證人王彥霖證述：附表所示九件擴音系統工程，都由伊向其他廠商借牌陪標而得標承攬，上訴人每次有此類工程要招標，都會事先通知伊，並要伊提供廠商名單供其
遴選，每次遴選通知之三家廠商都是伊所提供之廠商名單等語；證人陳榮宗於第一審亦證述：伊簽擬後，鄉長直接在簽呈上寫下三家廠商，伊就無法再按「台南縣機關未達公告金額採購招標辦法」第二條第三款所規定，將公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公告，刊登於政府採購公報或公開於主管機關之資訊網路，以取得三家以上廠商之書面報價或企劃書辦理等語。而按「台南縣機關未達公告金額採購招標辦法」第二條規定，係比照行政院公共工程委員會民國八十八年四月二十六日發布之「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第二條規定所定，而該條文中之「得」以下列方式之一辦理，其立法意旨，即謂主辦單位可依該條第一項第一、二、三款任擇一款規定辦理，而非主辦單位可選擇依該規定或自行依任何方式辦理，有行政院公共工程委員會九十五年十月十一日工程企字第09500370590 號函可參，足證附表所示第１號至第５號工程部分，上訴人並未依規定以公開招標方式辦理，而附表編號６號至９號工程，上訴人亦未遴選優良廠商，上述九件工程均依王彥霖所提供借牌之廠商指定三家比價，顯然違背應依公平、公開之程序，其指定廠商之際，已有不法所有之犯意，甚為明確。⑶王彥霖對於其承攬上述工程，上訴人向其索取回扣，其依約定交付之事實，業於調查站人員詢問時及檢察官偵查中供述在卷（於調查站並稱：「甲○○在工程發包前，就會打電話找我去鄉公所找他，他就會告訴那件擴音工程要招標，工程預算多少，並叫我填寫投標金額多少，並要求事先處理，也就是要我先把一成的回扣款送給他，同時要求我提供三家廠商供他圈選。」「我送給甲○○的回扣款依據甲○○告知的投標價計算，以千位整數致送，回扣款並未有登帳或紀錄，多以現金由第一銀行新化分行提領後交付。」「通常在甲○○指定三家廠商招標前幾天將回扣款交給他，不然無法掌握他是否要指定我們；交款的相關資料有提供給調查站，但部分是直接以手頭上之現金交付。」等語），於第一審作證時仍堅稱：其在調查站及偵查中製作的筆錄所載陳述是正確的等語。另本件每次給付回扣之金額非鉅，經第一審調閱第一商業銀行新化分行有關王彥霖設立暢升科技顧問有限公司（下稱暢升公司）八十九年六月至九十年四月止之交易明細，王彥霖確有支付此回扣之資力，有該分行九十六年五月九日（96）一新化字第87號函及所附交易明細可憑。而王彥霖與上訴人無任何仇隙，上訴人又使其能承包工程獲利，若無給付回扣之情事，斷無任意誣攀上訴人及徒使自己有不法行為紀錄之可能，堪認其指證可信為真實。⑷至證人王彩莉於原審雖證稱：伊是暢升公司會計，負責整理公司估價單、寄信、寄些資料或到銀行匯款給廠商購買的材料等，並無提領過要送回扣之款項，因存摺裡面沒有錢，亦未聽過王彥霖送回扣之事云云，惟又稱：「我
沒有參與工程」等語，顯見其對王彥霖承攬工程及有無致送回扣之事，均不了解；再據第一審調閱暢升公司之上述交易明細，其存款餘額自數十萬元至二百餘萬元者有多筆，並非無存款，其所述並與王彥霖均不相符，無從據以認定王彥霖並無致送回扣給上訴人之情事。此外，並有台南縣歸仁鄉公所採購擴音系統開標紀錄表影本、押標金支票影本及押標金支票清查明細表、投標文件收件方式及時間明細表、採購案一覽表、涉嫌圖利金額一覽表、退還押標金申請單、台南區中小企業銀行新市分行等覆函及附件、搜索扣押筆錄及扣押物品清單、歸仁鄉公所歸仁村辦公處內部設備工程等九件擴音系統採購卷、暢升公司扣押物等足資佐證，事證明確，上訴人之犯行堪以認定各等情。對於上訴人確有收取回扣之事實，王彥霖之指證如何與事實相符，應屬可採，俱經敘明所憑之證據及認定之理由。對上訴人所辯：伊係依法辦理，並無違法，更無收取回扣云云，認屬諉責之詞，不可採信，亦詳予說明論駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：⑴附表編號６至９之工程，既屬合法招標，若謂廠商王彥霖仍願意支付上訴人總工程款一成之回扣，有違常情，原判決就該部分未翔實論敘，僅稱「惟亦以前述方法」云云，有不載理由之違法。⑵附表編號６至９所載回扣款三萬元、二萬五千元，與王彥霖所稱一成之金額不相吻合，足證王彥霖所述不實。且王彥霖於偵查中始認罪而經檢察官為緩起訴處分，不能排除陳述不實之可能性，故須有補強證據。第一審調取暢升公司之銀行交易明細，不能證明王彥霖確於招標前自銀行領得款項作為支付一成回扣款，自無從查知王彥霖所供屬實，原判決仍採為論罪依據；又證人王彩莉於原審證稱：伊幫其夫王彥霖記帳、跑銀行等，未曾提領款項以支付上訴人之回扣款等語，原審恝置不採，並未說明理由。其判決有不適用法則、調查職責未盡及不載理由之違法。⑶原判決既認附表編號６至９之工程，屬合法招標，並無違反政府採購法，則上訴人犯罪情節顯較第一審所認定者為輕，原判決仍判處上述罪刑，不符罪刑相當及不利益變更禁止原則之本旨。⑷上訴人僅在承辦人陳榮宗之「簽」上批示「依法辦理」，其後不再置喙，如何執行屬承辦人之責任，原判決引為認定上訴人有收取回扣之依據，尚屬臆測之詞。⑸上訴人擔任鄉長，進出公所有司機接送，有無王彥霖所稱將回扣款丟進上訴人車內之事，應可傳喚司機林中壽到庭作證，原審未為調查，自有疏漏等語。惟查：⑴依原判決之認定，上訴人於附表所示九項工程，均係收取廠商王彥霖所交付按總工程款一成計付之回扣款，犯罪手法情形並無不同，其就附表編號６至９所示工程之收受回扣部分，於事實載稱「惟亦以前述方法」指定由王彥霖承攬並向其收取回扣等語，與其餘部分，已一併說明其認定之依據
及理由，自無理由不備之違法情形。且依原判決之認定，上訴人係以收取回扣為代價，使王彥霖標得工程，此與附表編號６至９所示工程之招標是否違背法定採購程序，係屬二事，原判決認定王彥霖於該部分工程，亦支付回扣予上訴人，尚於情理無悖。⑵貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪，其所謂回扣，係指公務員意圖不法之所有，將應付給之工程價款中，與對方約定，提取一定比例或扣取其中一部分，據為不法之所有而言。對於回扣金額，如交付之一方於工程價款中，按約定成數或比例為基準，自行增減量定，以提取回扣款，只要收受之一方允受，其犯罪行為即屬完成，並非須與約定成數或比例完全一致為必要。附表所示回扣金額，縱有與上訴人與王彥霖間約定按得標工程款一成計算，未盡吻合之情形，不能因此認定王彥霖所述不實。上訴意旨徒憑己見，指附表編號６至９所載回扣款，與王彥霖所稱一成之金額不盡吻合，謂王彥霖所述不實，並非適法之第三審上訴理由。⑶原判決及第一審判決均未以上訴人違反政府採購法而為論罪，原判決理由說明附表編號６至９所示工程部分，第一審認亦應上網公告公開取得報價，事實認定，尚有未洽等情，僅係部分事實與第一審認定有異，無關乎上訴人收取工程回扣基本犯罪事實之認定，其量處與第一審相同之刑度，於法難認有違。⑷上訴人已供承除於承辦人陳榮宗之「簽」上批示外，並指定由王彥霖所提供之廠商三家，參與比價，此與王彥霖所供一致，原判決據以認定上訴人有以使王彥霖標得工程而收取回扣之犯行，與卷內資料並無不合。⑸刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應行調查之證據範圍，係以事實審審判中案內所存在之一切與待證事實有關之證據為限，案內所不存在之證據，自不得命原法院為發見真實，應依職權從各方面蒐集證據詳加調查。換言之，法院對於案內所存在之一切與待證事實有關之證據，固有依法調查證據之職責，但對於案內所不存在之證據，則無蒐集調查之義務。卷查王彥霖於九十三年七月一日調查站人員詢問時，對於如何交付回扣款項予上訴人，係供稱：「有時，我去的時候，甲○○就會約我到他車上，他將車門打開時，我就將牛皮紙袋丟進車內」等語，並未指稱當時上訴人車內尚有駕車之司機在場，原審對該案內所不存在之證據，未予蒐集調查，於法並無違誤。其餘上訴意旨亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十五 日 W
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