最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一一六０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反森林法案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十六年十二月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第
一二五五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵
字第五六八七、七六二一、七七八七號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與其兄鄭英雄（業經判處罪刑確定）二人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國九十五年三月二十五日前之不詳時間，在嘉義林區管理處玉井工作站所轄之台南縣玉井事業區第十林班地，以鋤頭、修枝剪、鋸子等工具竊取森林主產物生木七里香一棵。得手後，上訴人即向蘇敦義（經判決無罪確定）洽詢是否願意購買，經蘇敦義表示同意，但須見到實物後議價。嗣於九十五年三月二十五日上午上訴人以電話向蘇敦義借車載運該棵七里香，蘇敦義乃於同日下午，將其向不知情之翁淵嵐借用之ＷＱ－０二三０號自小貨車交由不知情之友人黃勝全駕駛，並以電話通知黃勝全將該車駛至台南縣楠西鄉○路旁水果攤交由上訴人，上訴人即駕駛該小貨車搭載鄭英雄至上開林班地搬運所盜取之七里香，嗣於同日下午四時四十五分許，經警在台南縣楠西鄉照興村興北四十九號前查獲等情。因而維持第一審論處上訴人結夥二人以上竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛設備罪刑（累犯）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、當事人聲請調查之證據，如與待證事實存否之證明確有相當之關聯，而事實審法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於理由內予以說明，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款之應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。卷查上訴人始終否認有與鄭英雄共同竊取七里香之犯行，辯稱其僅係受鄭英雄所僱幫忙載運，及代為與蘇敦義聯絡出售、借車等事宜，鄭英雄於第一審亦迭次陳稱係其獨自騎機車前往竊取七里香，事後始僱請上訴人前往搬運等語。而上訴人於原審即具狀聲請調閱九十五年三月二十五日曾文水庫駐衛警察站路口裝設之監視器攝得之錄影畫面（見原審卷第八頁），按曾文水庫駐衛警察站之路口如係進出行竊現場即嘉義林區管理處玉井工作站玉井事業區第十林班地之必經之地，而該路口如裝置有監視設備，則九十五年三月二十四日、及同年月二十五日（按鄭英雄於第一審陳稱其獨自前往行竊之時間，或為九十五年三月二十四日，或為同年
月二十五日）所拍攝之監視畫面，其中有無上訴人及鄭英雄或單獨、或共同進出該處之情形，自可資為判定上訴人之辯解及鄭英雄之上開陳述是否屬實之重要依據，乃原審法院就此部分未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於理由內予以說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又第一審法院曾向內政部警政署台灣保安警察總隊第六隊調取該隊二號橋警勤室九十五年三月二十五日之監視錄影光碟（見第一審卷第七十一頁至第七十三頁），基於同上理由，該錄影光碟之內容如何，亦與上訴人之利益有重大關係，惟遍查全卷，均無第一審及原審法院勘驗該錄影光碟內容之勘驗筆錄或其他紀錄可供稽考，同有調查未盡之違失。㈡、森林法第五十二條第一項規定竊取森林主、副產物而有該條項所列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金。則本罪併科罰金之法定刑，所竊取森林主、副產物之贓額若干，乃確定刑罰權範圍之事實，自應經嚴格證明，依法詳加調查審認，否則即不足為適用法律及判斷其適用當否之準據。本件第一審判決對於上訴人所竊取之七里香一棵之贓額若干，並未為任何實質之調查審認，僅憑告訴人嘉義林區管理處提出之告訴書所載「經查訪園藝商估價，本件七里香每株價值約八萬元」（見偵字第五六八七號卷第四十四頁）等並無證據能力之書面陳述，即資為認定系爭七里香贓額為新台幣（下同）八萬元之依據，更進而科處上訴人十六萬元之罰金，自非適法。原判決未予糾正，仍予維持，同有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又上訴人行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。修正後刑法第二十八條已限縮於共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯，並排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。是修正後共同正犯之範圍已有減縮，自屬法律變更。另修正後刑法第四十七條關於累犯之規定，乃以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯）。是以修正後之累犯範圍亦有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更。均應依修正後刑法第二條「從舊從輕」原則比較新舊法之適用。案經發回，宜一併注意及此。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十五 日 Ｑ